Juan Carlos Bayón hace una demoledora crítica a Ferrajoli en el texto “Democracia y derechos: problemas de fundamentación del constitucionalismo”. Bayón cita a Ferrajoli para quien se debe hacer una distinción entre derechos primarios o sustanciales y los secundarios o instrumentales. Los primeros serían aquellos que consisten en expectativas sustanciales de no lesión o de prestación. Los segundos, derechos de autonomía que se ejercen a través de la decisión por mayoría. Si no se limitan los segundos, pueden afectar la esfera de los primeros.

En el documento “ACTA: the ethical analysis of a failure, and its lessons”, Luciano Floridi analiza cuáles fueron las fallas éticas del Acuerdo comercial anti-falsificación (ACTA, por sus siglas en inglés). En primer lugar, Floridi destaca la reserva en que fue negociado. No es éticamente incorrecto haberlo realizado de ese modo, de hecho, el autor menciona por ejemplo las medidas antiterroristas, o el de un nuevo impuesto, o el de las modificaciones a las tasas de interés. Es obvio que se deben llevar a cabo en secreto y no por eso son éticamente condenables. En el caso de la negociación secreta del ACTA, las razones por las que se llevó a cabo en secreto eran cuestionables. En el caso de los ejemplos citados anteriormente, argumenta el autor, el sigilo se adopta en interés del bien público (interés general). En el caso del ACTA, a pesar de que las razones para negociarlo en secreto eran débiles, se privilegió la protección de los intereses de algunos a expensas del interés de todos. La segunda falla fue la falta de consulta al público en general, a los grupos de la sociedad civil, a las organizaciones de consumidores y a los países en desarollo. El hecho de haberse realizado las negociaciones en secreto puede constituir un problema de procedimiento, legal o político, pero no haber consultado a los grupos afectados es un problema ético. En la consulta pública y la apertura se encuentran los cimientos del proceso de toma de decisiones democrático y del mismo proceso legislativo. La tercera falla que Floridi encuentra es la vaguedad en su formulación. Aun cuando la vaguedad es deseable para aprobar un tratado internacional, la vaguedad adquiere una dimensión moral negativa cuando se puede evitar y no se hace por negligencia e incompetencia. Todavía resulta peor cuando la vaguedad conduce a medidas injustas, intolerantes y represivas. Por ejemplo; la falta de distinción entre falsificación y los medicamentos genéricos puede conducir a la falta de éstos en los países en desarrollo, lo cual trae, de por sí, serias implicaciones éticas. La cuarta falla tiene que ver con el hecho de que se haya negociado por fuera de los organismos internacionales existentes, es decir, era un acuerdo multilateral. Y la quinta falla, relacionada con la anterior, creaba un nuevo organismo o cuerpo de gobierno, por fuera de los existentes (Organización Mundial de la Propiedad Intelectual o la Organización Mundial del Comercio). Pero la sexta falla, y desde mi singular punto de vista la más grave, era que atribuía una excesiva responsabilidad a quien no la tenía. Los proveedores de internet (Online Service Providers - OSPs) eran responsables solidarios de las violaciones a los derechos de autor de los usuarios. ¿Qué pasaría si los proveedores de internet fueran éticamente y jurídicamente responsables de la conducta de sus usuarios? Sucedería que tanto la libertad de expresión como el derecho a la privacidad serían afectados. Por una parte, ante la imposibilidad de distinguir entre material protegido y no protegido, los proveedores de internet tenderían a restringir cualquier tipo de descarga, afectando de este modo a la libertad de expresión. Y en esta consecuencia radica la séptima falla. Por otra parte, los proveedores de internet se verían obligados a monitorear y entrometerse en las actividades en internet de los usuarios, lo que afectaría el derecho de privacidad de los mismos usuarios. Así que la ratificación del ACTA hubiera producido afectaciones a la libertad de expresión y el derecho a la privacidad. No en balde fue rechazado el 4 de julio de 2012 por el Parlamento Europeo, con 478 votos en contra, 165 abstenciones y 39 votos a favor. Tiene el dudoso honor de haber sido el primer tratado rechazado por el Parlamento Europeo bajo las nuevas facultades que contempla el tratado de Lisboa para rechazar tratados internacionales de comercio. Y a todo esto, ¿qué sucedió en México? De acuerdo con la Wikipedia, México participó en la sexta ronda de negociación, realizada en Seúl, Corea, en noviembre de 2009. Y fue sede de la séptima ronda de negociación, que se realizó en enero de 2010. El 22 de junio de 2011 se publicó en la Gaceta del Senado:

Some books are to be tasted, others to be swallowed, and some few to be chewed and digested: that is, some books are to be read only in parts, others to be read, but not curiously, and some few to be read wholly, and with diligence and attention."

En “Democracia y derechos: problemas de fundamentación del constitucionalismo” que aparece en la obra El canon neoconstitucional, Juan Carlos Bayón opina que una decisión mayoritaria no siempre es democrática, para que lo sea hay que tomar en cuenta: …todas las condiciones que permiten afirmar que las decisiones individuales que se agregan a través del método mayoritario han podido formarse y manifestarse de un modo libre e informado y son, por tanto, verdaderamente autónomas."

Sé que es de mala educación escuchar conversaciones ajenas, pero mientras esperaba en el Starbucks a que mi esposa enviara una tarea de su maestría del Tec, a mis espaldas una pareja comenzó a hablar del CIDHEM. Este “compañero” le contaba a su nueva conquista cómo le había hecho para salir con dos títulos de maestría del CIDHEM en un año. Aparentemente este destacado joven era servidor público en la anterior administración y en algún evento coincidió con el entonces director del CIDHEM; Jorge Morales Barud. Éste le habría dado la oportunidad de entrar al tercer semestre de la maestría en ciencias políticas y sociales; maestría de doble titulación con el programa de Master Administration et Management Public de la Universidad de Bretaña Occidental. Aparentemente el director del CIDHEM le habría otorgado créditos por cursos y experiencia laboral no comprobable. Por pura coincidencia el pasado fin de semana escuché un podcast del programa de radio Freaknomics titulado “Freakonomics Goes to College, Part 1”. En él, el anfitrión Stephen J. Dubner entrevista al agente jubilado del FBI; Allen Ezell, y hablan sobre el problema de la falsificación de los títulos profesionales en los Estados Unidos. El exagente del FBI distingue dos tipos de operaciones en las llamadas fábricas de títulos (diploma mills); el primer tipo es una empresa que se dedica a falsificar títulos y el segundo tipo se trata de una falsa universidad que otorga créditos a partir de un currículo y con base en la experiencia laboral, igual que en el caso comentado. Por lo que me surgió la dolorosa pregunta; ¿será el CIDHEM una fábrica de títulos? En siete años de haber cursado la maestría y el doctorado en esta institución, la única anomalía que había notado era que algunos compañeros, incluso el director Morales Barud, habían obtenido el grado de doctor en ciencias políticas y sociales con tesis de políticas públicas. Todavía pienso que confunden la magnesia con la gimnasia. Si querían un grado en políticas públicas, ¿por qué no estudiaban en el CIDE o en otra institución que tuviera la especialidad de políticas públicas? En fin. En general, el nivel de los profesores era excelente. No así el de los alumnos, pero eso era comprensible si se toman en cuenta las condiciones sociales del medio; muchos alumnos provenían de escuelas públicas y no hablaban inglés, otros eran maestros normalistas que cursaban la maestría o el doctorado en educación superior. Mi conocimiento del CIDHEM se lo debo a la que ahora es mi esposa, pues ella cursaba allí la maestría y un día me permitió acompañarla a una clase de historia del maestro José Carlos Melesio Nolasco. Para mayor referencia, él fue el niño perdido que la madre buscaba durante la matanza de Tlatelolco y del que habla Elena Poniatowska en su libro La noche de Tlatelolco. Después de esa clase, me inscribí en el CIDHEM y tuve la dicha de tener a mi antiguo profesor de la materia de Ideas en el ITAM, el filósofo Ignacio Díaz de la Serna. También a quien conocía sólo por su obra, pues era lectura obligada para los alumnos de ciencia política y relaciones internacionales; Octavio Rodríguez Araujo. A Laura Baca Olamendi, quien al igual que mi querido profesor del ITAM José Francisco Fernández Santillán, realizó su doctorado bajo la tutela del mismísimo Bobbio. A Ambrosio Velasco Gómez, ex director de la facultad de filosofía y letras de la UNAM. Al doctor Ruperto Patiño cuando era director de la facultad de derecho de la UNAM. Al maestro Emilio Álvarez Icaza, ex ombudsman del DF y ahora secretario ejecutivo de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Y un largo etcétera de excelentes profesores que resultaría ocioso mencionarlos a todos. Como lo describía en esta entrada al blog del 24 de marzo de 2009;

Acabo de leer la ponencia de Ana Micaela Alterio titulada “El ius-constitucionalismo de Luigi Ferrajoli desde una mirada política” que impartió en el contexto del Primer Encuentro de Jóvenes Investigadores de la Sociedad Española de Filosofía Jurídica y Política: Neoconstitucionalismo en tiempos de postdemocracia. Y la ponente encuentra una contradicción entre el constitucionalismo jurídico y el político en Ferrajoli. Ana Micaela Alterio argumenta que el primero designa un sistema jurídico y/o “una teoría del derecho ancladas en la experiencia histórica del constitucionalismo del siglo pasado” que se caracterizó por la rigidez de las constituciones de la segunda postguerra, y el segundo que caracteriza “una practica y concepción dirigida a la limitación de los poderes públicos en garantía de determinados ámbitos de libertad”. Me parece que es la misma contradicción que Josep Aguiló Regla describe cuando dice que al tiempo que se legitimiza un régimen político por el respeto a los derechos fundamentales, se les considera límites a la actuación del poder político. La ponente critica que Ferrajoli al limitar el ejercicio de la autonomía de las personas y de los pueblos a la esfera de lo decidible impide que se vuelva a pronunciar en el futuro y que ésto orille a los movimientos sociales a buscar el cambio por la vía armada. Aunque más adelante reconoce en la postura de Ferrajoli la permisividad de las modificaciones constitucionales cuando éstas representen un avance a los derechos. En este punto centra su crítica en que la teoría de Ferrajoli no explica las constituciones ecuatoriana y boliviana. Para ella representan un avance de derechos sociales, aunque sean un retroceso en términos del paradigma anterior. Incluso califica la teoría Ferrajoliana de elitista, comparándola con lo dicho por Pisarello; “como un método para la selección de elites”.

Según Alexy, la tesis del relativismo radical afirma que no sólo no se puede distinguir entre la injusticia extrema y la no extrema, sino que además no se puede fundar racionalmente ni conocer objetivamente. Si esto fuera verdad, dice Alexy, entonces la inclusión de elementos morales en el concepto del derecho no sería más que “al juez se le ofrece la posibilidad de decidir en contra de la ley en casos en los cuales sus preferencias subjetivas sean afectadas de manera especialmente intensa”. Hoester, citado por Alexy, afirma que no hay posibilidad de que la moral “esclarecida” de un individuo o una sociedad, sea más clara que las normas positivas del Estado respectivo. Por ejemplo; de la misma manera en que el juez tiene la posibilidad de oponer una moral humana a las leyes nazis, este mismo individuo controntado con leyes democráticas podría oponer una moral nazi.

Desde hace varios días había ciertas concepciones que estaban chocando en mi cabeza y no lograba armonizarlas o volverlas coherentes. ¿Cómo se podía buscar la rigidez de la Constitución y, al mismo tiempo, la derrotabilidad de los principios? Josep Aguiló Regla en su participación en la obra El canon neoconstitucional da la receta: …si se asume el reto que supone para el constitucionalismo el problema de la tiranía del pasado, entonces, hay que aceptar, me parece, que el constitucionalismo se ve constreñido a moverse dentro de una función que relaciona la rigidez constitucional (dificultad para el cambio) con la apertura regulativa (adaptabilidad)."

En la entrada anterior decía que la idea del constituyente permanente era problemática porque implicaba la ausencia de límites a lo que se podía cambiar en la Constitución. En la aportación de Luis Daniel Vázquez y Sandra Serrano a la obra La reforma constitucional de derechos humanos: Un nuevo paradigma encontré que sí hay un límite a lo que se puede modificar o adicionar y está contenido en el artículo 1o, párrafo tercero, de la CPEUM;

En la obra Libertad civil e ideológica democrática, Javier Ruipérez explica que Aristóteles estaba preocupado por la posibilidad de que el pueblo fuera manipulado por demagogos e hiciera valer sus resoluciones sobre la ley. Para evitarlo, era necesario “establecer una norma suprema en la colectividad jurídico-política,y, al mismo tiempo, limitar las posibilidades de cambio de las leyes.” Por lo que Aristóteles retoma una distinción, que ya había sido propuesta por Solón de Atenas, entre nomos y psefismata; los nomoi contendrían los elementos que definen la civitas y por lo tanto serían inalterables, mientras que las psefismata serían “las resoluciones del pueblo, elaboradas en la asamblea como leyes o decretos”. En La estructura constitucional del Estado Mexicano, Porfirio Marquet Guerrero cita a James Bryce quien sostenía que la proclamación de la Constitución no corresponde a la autoridad ordinaria, “sino a alguna persona o corporación superior con poder especial”. Y si fuese suceptible de cambio, éste correspondería a esa persona o corporación superior con poder especial. El problema, según Pofirio Marquet, es que el artículo 135 constitucional es demasiado vago y no establece límites al poder revisor. Marquet cita al constitucionalista Felipe Tena Ramírez quien delimita la competencia del ‘constituyente permanente’ a adicionar o reformar la Constitución, “no pudiendo así derogarla totalmente substituyéndola por otra”, facultad que aunque limitada a la adición o modificación, pero no modificación total, ha conseguido esto último a través de reformas sucesivas. James Bryce alega que como las constituciones y los principios fundamentales no pueden ser eternas, enuncia diferentes métodos de modificación: 1) que el Poder Legislativo lo pueda hacer, pero sometido a distintos requisitos que las leyes ordinarias como podrían ser un quorum especial o una mayoría elevada, 2) “la creación de una corporación especial para la labor revisora”, 3) someter las modificaciones al legislativo y a otro órgano, como sucede en México, que requiere la mayoría de las legislaturas de las entidades federativas, y 4) “Someter toda modificación al voto directo del pueblo” Bryce reconoce que esta última es “más precio y categórico por ser un reconocimiento más directo de la soberanía popular”. Tena Ramírez sostenía que como no había plebiscito ni referéndum en la Constitución, y como los poderes constituidos no tenían la facultad de modificar la Constitución, pues no quedaba otra que reconocer que el órgano constituyente del artículo 135 era “el único investido de plenitud de soberanía para reformar o adicionar en cualquiera de sus partes la Constitución mexicana”. (Cuestión que deberíamos revisar dentro de la reforma política) La idea del constituyente permanente es problemática porque implica que se puede modificar cualquier derecho en cualquier momento.Marquet considera errónea la apreciación de Tena Ramírez quien consideraba que “no se puede expedir formalmente una nueva Constitución, pero si se puede darla de hecho a través de las reformas”, porque nada escapa de la competencia del poder revisor. Si la memoria no me falla, Carpizo y Carbonell en su Derecho Constitucional también hacen la distinción entre el poder constituyente y el poder revisor, considerando al primero como jerárquicamente superior y limitando al segundo por lo establecido por el primero. Bueno, pues Tena Ramírez dice que el poder revisor es lo mismo que el constituyente permante, y fin de la discusión.