El libro El canon neoconstitucional editado por Miguel Carbonell y Leonardo García Jaramillo contiene un texto de Manuel Atienza titulado “Constitucionalismo, globalización y derecho”. Para Atienza los Estados constitucionales se caracterizan por poseer constituciones densamente pobladas por derechos que son capaces de condicionar la legislación, la jurisprudencia, a los actores políticos y a las relaciones sociales. Las leyes no sólo deben cumplir con los requisitos formales, sino que materialmente no deben oponerse a lo que dice la Constitución.
El punto de quiebre entre Ferrajoli, su maestro Bobbio y los demás autores está en el positivismo jurídico. Cuando Bobbio hizo la distinción entre positivismo como ideología, como método y como teoría, se declaró seguidor del método y opuesto a la ideología. Ferrajoli se pronuncia en el mismo sentido. Según Atienza; Dworkin, Alexy y Nino consideran que el constitucionalismo supone el abandono del positivismo jurídico. Y es que mientras el positivismo jurídico sostiene la separación entre el derecho y la moral, para el neoconstitucionalismo los derechos humanos no son sólo convenciones, sino que tienen su fundamento en la moral; en una moral universal. El positivismo jurídico mantiene la división entre el ser y el deber ser, entre la realidad y el derecho que así concebido se parece más a la literatura. El neoconstitucionalismo pretende unir realidad y Constitución a través de la interpretación.
Dworkin expresa esta última idea señalando que el método de interpretación en el derecho no puede ser convencional o intencionalista…sino de carácter constructivo…”
(Hace poco escribí una entrada al blog que explica un poco el constructivismo jurídico epistémico en la interpretación.)
Atienza encuentra que se mantiene el carácter autorativo del derecho en Ferrajoli, aunque éste ya no identifica al derecho únicamente con las leyes, sino con las leyes y la Constitución. Los autores ubicados en el constitucionalismo le dan prioridad al elemento valorativo sobre el autorativo. Pedro Salazar Ugarte en un ensayo titulado “El garantismo y el neoconstitucionalismo frente a frente” pone en la categoría garantista a Ferrajoli y a los demás, en la categoría de neoconstitucionalistas.
La globalización es definida como “la tendencia hacia una creciente interconexión e interdependencia del conjunto de países y sociedades del mundo”. La globalización ha puesto en jaque al derecho cuyos actores fundamentales solían ser los Estados. Ahora los centros de producción jurídica se multiplican y han pasado a instancias informales. La globalización, para Atienza, no significa la ausencia de regulación sino la privatización del derecho.
El centro de gravedad habría pasado de la ley, como producto de la voluntad estatal, a los contratos entre particulares (aunque esos “particulares” -o algunos de esos “particulares”- sean las grandes empresas multinacionales).”
Aparejado a este proceso se da la pérdida de soberanía de los Estados por el avance del derecho supranacional y del derecho transnacional. En la Unión Europea gran parte de la legislación está condicionada por normas supraestatales. Y como ejemplo del derecho transnacional Atienza pone la lex mercatoria que rige el comercio internacional y que fue elaborada por grandes despachos de abogados.
(Aunque esta última afirmación no se puede corroborar, pues en el caso de México las adecuaciones a la legislación mercantil provinieron de la Comisión de las Naciones Unidas para el derecho mercantil internacional, un órgano supranacional, a menos que los grandes despachos hubieran actuado subrepticiamente).
Surge un nuevo tipo de derecho denominado soft law en el que los mecanismos de resolución de conflictos (la mediación o el arbitraje) predominan frente a la jurisdicción, pues la coacción ha dejado de ser un recurso del derecho estatal.
La globalización plantea problemas a los que el derecho estatal no presenta ninguna solución como la regulación sobre internet, el cambio climático, el narcotráfico, etcétera. La respuesta al problema que plantea la globalización está en el gobierno mundial, pero parece una solución tan poco probable como la paz en la tierra.
La situación del mundo globalizado probablemente no sea sostenible a mediano y largo plazo. No es nada obvio que nuestra manera de vivir (la de los habitantes de los países ricos, o la de muchos de ellos) sea compatible con la preservación de la vida en la tierra.”
La conclusión a la que Atienza llega, deja a los ciudadanos la tarea de construir un mundo mejor. En el entramado social existen los avispados, los idiotas, los parias y los cívicos. Los primeros actúan aprovechando las oportunidades y obteniendo beneficios sin frenos morales, los segundos pueden o no estar entre los privilegiados, pero no hacen nada por asumir su papel. En Grecia, menciona Atienza, se llamaba idiotas a quienes no se interesaban por la cosa pública. Los parias son quienes se encuentran en una posición de desventaja por una acción combinada de los avispados y los idiotas. Los cívicos tratan de que no haya privilegiados ni desventajados, ya sea limitando a los avispados, despabilando a los idiotas o redimiendo a los parias.
La globalización ha contribuido, hasta ahora, a enardecer los ánimos de los avispados, y a que aumente considerablemente el número de idiotas (en los países ricos) y de parias (en los pobres). Pero lo que el mundo necesita, obviamente, son ciudadanos cívicos. Y el derecho (no cualquier derecho, sino un derecho imbuido de los valores del constitucionalismo) es, probablemente, uno de los instrumentos más potentes con los que cuentan para llevar a cabo la ingente tarea de civilizar el mundo.”