December 21, 2010

Validez o eficacia

En un seminario sobre transparencia y rendición de cuentas con el doctor Juan Francisco Escobedo, yo argumentaba que la Ley de Participación Ciudadana del Estado de Morelos era vigente, pero no eficaz. El doctor corrigió el término de eficacia por el de validez. El problema radica en que la citada ley entró en vigor el primero de enero de 2001 y todavía no es eficaz. En la obra Positivismo jurídico, realismo sociológico y iusnaturalismo, Eduardo García Máynez explica que el tema de la vigencia está relacionado con la noción de validez y que hace falta distinguir entre validez formal y validez material.

La validez formal depende de que se sigan los procesos de creación de la norma establecidos en otras normas que derivan de la Constitución o de ella misma. La validez material de la norma depende de que no se oponga a otras normas de jerarquía superior, verbigracia, cuando una norma atenta contra un derecho fundamental contenido en la Constitución. Es decir, el supuesto que se menciona en este apunte no cuadra en ninguno de los supuestos de validez descritos por García Máynez, por lo que no se podría hablar de validez sino de eficacia.

Derecho vigente es aquel que deriva de las fuentes formales, es decir, que se atribuye al proceso de creación de normas de derecho establecido por los órganos del Estado.

La vigencia de las que emanan de los susodichos procesos presupone la de las disposiciones que los regulan y, en último término, la de la ley fundamental en sentido jurídico-positivo."

Los procesos de creación son regulados por otras normas que han sido creados de acuerdo con preceptos constitucionales o forman parte de la misma Constitución -excepto ella que se regula a sí misma-. García Máynez cita a Kelsen para exponer que la vigencia de la Constitución supone una_ norma fundamental hipotética_ o, menciona otra tesis que se le puede atribuir a Max Weber; se funda en el poder de quienes pueden asegurar su eficacia. Esta segunda hipótesis supone que el derecho en vigor es el que los órganos del Estado reconocen o crean. En ésta disyutiva está el meollo del asunto; pues el derecho vigente lo es si cumple las formalidades del proceso de creación; se aprueba por lo órganos autorizados, se promulga, publica y entra en vigencia._ Vacatio legis_ se denomina al periodo que transcurre desde la publicación de la norma hasta que ésta entra en vigor. Sin embargo; ¿qué sucede cuando los órganos del Estado no reconocen la obligatoriedad de la norma? Es decir, el proceso de creación ha cumplido con las formalidades del procedimiento y, por lo tanto, entra en vigor, pero carece de la coercibilidad para ser eficaz. Esto lleva al absurdo que se daba en la época colonial; cuando el Rey dictaba una norma que contravenía otras normas emanadas de la misma soberanía y la antinomia se resolvía con un obsérvese, pero no se cumpla. No se puede afirmar que no es vigente porque sí cumplió con las formalidades de los procesos de creación, pero no es reconocido por los órganos del Estado, aunque en stricto sensu entra en vigor. Entonces, parece correcto afirmar que es vigente, pero no es eficaz. En la página Cuba siglo XXI encontré un apunte de Martha Prieto Valdés que bien puede contribuir a aclarar éste punto:

Pero en el análisis multifacético e integrador del Derecho no basta con que la norma exista formalmente y pueda ser exigida, sino que con el objetivo de que cumpla las funciones para las cuales fue creado el Derecho, para que encauce, limite, garantice y eduque es necesario que las normas puedan ser real o materialmente aplicadas, que existan las situaciones para las cuales fueron creadas; que sus mandatos aún cuando no se cumplan voluntariamente, si sean exigidos por los aparatos especiales con que cuenta el Estado, que se sancionen los incumplimientos de las prohibiciones, o se ofrezcan las garantías para la realización de las prescripciones y de los derechos reconocidos, en síntesis que sean eficaces(4). En otras palabras que la norma de Derecho tenga una realización social. Eficacia en cuanto a la utilidad real de la norma en la sociedad, a la efectividad de la normativa, a la real correlación entre lo jurídicamente dicho y el hecho social, y que conlleva a la realización del Derecho; una eficacia de tipo funcional."

© Jorge Ikeda 2018