February 17, 2011

Molestia

No sé cómo expresar el malestar que siento cuando alguien afirma algo sobre un autor y en realidad ese autor sostuvo la posición contraria. Más aún cuando ese alguien se basa en el texto del autor para sostener su argumento, a pesar de la evidencia de los conocidos debates que se mantuvieron en la época. Aunque no recuerdo las palabras exactas que se dijeron, la idea era más o menos igual de escandalosa. El argumento en debate era que H.L.A. Hart afirmaba que el derecho debía estar en concordancia con la moral o que debía tener su sustento en ésta. En el New York Law Review (octubre 2008) se hace una reseña del evento que realizó la New York University School of Law con el propósito de conmemorar el debate entre H.L.A. Hart y Fuller sobre el derecho y la moral, mismo debate que fue publicado en la revista _Harvard Law Review _ en 1958. Antes de la reseña de dicho evento, la New York Law Review describió el contexto en el que se realizó el citado debate. En abril de 1957 el profesor de jurisprudencia en Oxford; H.L.A. Hart, participó en un seminario o simposio que anualmente se celebra en la Harvard Law School en honor del juez Oliver Wendell Holmes. El título de la ponencia de Hart fue “Positivism and the Separation of Law and Morals” o traducido en mi mejor español posible; el positivismo y la separación del derecho y la moral. La exposición de Hart trataba de explicar, clarificar y elaborar la postura del positivismo y, al mismo tiempo, defender el positivismo jurídico de la acusación de complicidad por el silencio que guardó ante los regímenes opresivos. Las atrocidades del nazismo todavía estaban presentes cuando, según la New York Law Review, Hart dijo: “y la pestilencia de esas sociedades todavía estaba en nuestro olfato” (“the stink of such societies [was] still in our nostrils”) (Véase reductio ad hitlerum). El jurista alemán Gustav Radbruch había acusado al positivismo jurídico de haber debilitado la resistencia de juristas y abogados alemanes al nazismo al haber cortado de tajo cualquier valor legal que pudiera representar una amenaza a la ley. Hart debía contestar a estos ataques. Hart también sentía que el positivismo jurídico, a pesar de ser dominante en Inglaterra bajo la influencia de Jeremy Bentham y John Austin, era incapaz de explicar el papel de las Cortes en la interpretación y creación de la ley. El rol judicial requería al juez ser sensible a los principios y valores sobre los que la letra negra de la ley descansa. A diferencia de lo que sucede por estos rumbos, el rol del juez no se limita a identificar y aplicar mecanicamente la ley al caso específico (por esa razón nuestro sistema sería más positivista aún); el rol requiere de una sensibilidad inteligente para identificar los motivos del legislador y esa sensibilidad estorbaba a la hora de explicar la separación de la ley y el valor que los positivismas predicaban. Bajo esa tesitura, el discurso de Hart era una provocación a la posición dominante en Hardvard (the more judge-oriented jurisprudence). El encargado de contestar a Hart fue el más prominente profesor de filosofía del derecho con que Harvard en ese momento contaba; Lon L. Fuller. Las posturas entre ambos no podían ser más disímbolas; Hart propugnaba por la separación entre derecho y moral, mientras que Fuller estaba preocupado por la inmanencia de los valores morales en la ley. En opinión de Hart, Fuller no podía sostener sus bonitos argumentos y a Hart lo consideraba un positivista confundido. Cabe destacar que la palabra ‘positivista’ tenía una connotación negativa. Hart recordaba haber oido a alguien decir: “Tu sabes que él es positivista, pero es un buen hombre”. A pesar del ambiente adverso, Hart fue capaz de dar cuenta de los tremendos avances en claridad y cristalina preocupación moral que las distinciones positivistas hacían posible. Es decir; ni los moralistas distinguían tan claramente como los positivistas estos problemas morales. El impacto a largo plazo en la jurisprudencia de los Estados Unidos de América es, tal vez, el mayor tributo al profesor inglés de filosofía del derecho. Tan cierto es ésto que hoy en día casi no se encuentran seguidores de las tesis de Fuller en los Estados Unidos de América. Testigos dan cuenta de la cara de molestia de Fuller mientras Hart pronunciaba su discurso (así como la molestia que siento cuando atribuyen a un autor, en este caso Hart, algo que él no dijo) y se paseaba en la sala como león enjaulado. A pesar de haber discutido con anterioridad, pues desde 1956 Hart realizaba una estadía en Harvard, el discurso de Hart motivó que Fuller exigiera el derecho de réplica, misma réplica que fue publicada junto con la de Hart en el número de febrero de 1958 de la Harvard Law Review. Ayer mientras leía el texto mencionado de Hart, estaba boquiabierto por la claridad de pensamiento que comparte con sus predecedores John Austin y el juez Holmes, de quienes se decía que aun cuando estaban equivocados, lo hacían claramente (Holmes was sometimes clearly wrong, but again like Austin, when this was so he was always wrong clearly). Ese texto será la fuente de muchos comentarios en este blog.

© Jorge Ikeda 2018