February 18, 2011

Validez y eficacia en Kelsen

A partir de la lectura del capítulo I de la_ Teoría Pura del Derecho_ de Kelsen se puede inferir que el autor confunde la validez con la eficacia.

Que una norma valga quiere decir algo distinto a afirmar que ella es aplicada y obedecida en los hechos, aun cuando entre la validez y la efectividad pueda constituirse cierta relación. Una norma jurídica sólo es considerada como objetivamente válida cuando el comportamiento humano que ella regula se adecúa en los hechos, por lo menos hasta cierto grado."

En esta anterior entrada al blog describía como Scarpelli hace una distinción entre ciencia empírica y ciencia abstracta, y categorizaba al Derecho en esta última. A la Sociología del Derecho correspondía el honor de ser la ciencia empírica que comprobaba si la norma jurídica lograba la conducta esperada.

Un norma que en ningún lugar y nunca es aplicada y obedecida, es decir, una norma que -como se suele decir- no alcanza cierto grado de eficacia, no es considerada como una norma jurídica válida."

Cabe observar que Kelsen usa el concepto de validez y no la noción de vigencia, como lo usa García Máynez y, a mi parecer, provoca confusión. (Véase este post) (Por ejemplo; en la traducción de los textos de Alf Ross; donde Ross escribía “valid law”, García Máynez traducía este concepto como “derecho vigente”).

Una norma jurídica adquiere validez ya antes de ser eficaz; es decir, antes de ser obedecida y aplicada; el tribunal que aplica en un caso concreto una ley, inmediatamente después de haber sido dictada, y, por ende, antes de que haya podido ser efectiva, aplica una norma jurídica válida."

Sin embargo, para Kelsen una norma jurídica deja de ser válida si con el tiempo pierde su eficacia.

La eficacia es condición de la validez en aquella medida en que la eficacia debe aparecer en la imposición de la norma jurídica, para que no pierda su validez."

Y al introducir la noción de “imposición” se mete en un callejón sin salida que él mismo contempla. En una “situación ideal” con una eficacia total, cuando no se impone la sanción en función de que se obtiene la conducta esperada, sin imposición se pierde la eficacia y, según lo dicho por Kelsen con anterioridad, con la eficacia, la validez. La imposición es el criterio para distinguir la norma jurídica de las normas morales o religiosas, que son acatadas, pero no pueden ser impuestas.

Me parece que toda esta situación se deriva de la confusión entre ser y deber ser. Porque si el ser no se adecúa al deber ser, el deber ser pierde la eficacia, y luego; ¿la validez? La norma jurídica no deja de ser válida por ser ineficaz. Por esa razón, me quedo con la separación que Scarpelli realiza. En la tradición del positivismo jurídico inglés, esta distinción se le atribuye a Jeremy Bentham y John Austin.

© Jorge Ikeda 2018