February 23, 2011

El positivismo y la separación del derecho y la moral (1)

Harvard Law Review publicó en febrero de 1958 el texto de la conferencia que Herbert Lionel Adolphus Hart pronunció en el marco de las conmemoraciones que Harvard realiza cada año en honor del juez Oliver Wendell Holmes. En el texto, Hart destaca la claridad del pensamiento del juez Holmes y la compara con la de John Austin, al decir que aún cuando se equivocaban, lo hacían claramente. Sobre la separación entre el derecho y la moral, Hart se basa en los argumentos de los utilitaristas Jeremy Bentham y John Austin. Ambos insistían en la necesidad de distinguir entre el derecho como es y como debería ser. “La existencia de la ley es una cosa, su mérito o demérito es otra”. Detrás de está distinción había una clara crítica a los iusnaturalistas que no delimitaban ambos conceptos y, por lo tanto, los confundían. Bentham y Austin matuvieron la defensa de los principios liberales en los que se basa el derecho y el gobierno; en opinión de Hart, nadie ha combinado, como estos utilitaristas, la pasión por la reforma con el respeto a la ley, así como el reconocimiento de la necesidad de controlar el abuso del poder aun cuando el poder estuviera en manos de los reformadores. Ninguno de los dos pensadores estaba inmerso en discusiones teóricas mientras la ciudad ardía; ambos procuraron brindar mejores leyes para lograr una mejor sociedad. Hart cita a Sir William Blackstone quien sostenía que las leyes de Dios eran superiores en obligación a todas las otra leyes y que ninguna ley del hombre debía contradecirlas. Que la ley del hombre no era válida si las contradecía y que todas las leyes válidas derivaban de la fuerza del derecho divino. Este planteamiento tenía cuando menos dos lecturas; una era que el autor se refería a los creadores de la ley que estaban obligados por la ley divina a crear leyes conforme a los estándares más altos o, de otra forma, Dios los castigaría; entonces Austin no tenía inconveniente. La otra lectura era que si las leyes humanas contradecían a las divinas, las primeras no eran obligatorias o vinculantes y, por lo tanto; ninguna ley que atentara contra la ley divina era ley, en este caso Austin se sentía obligado a contradecir esta interpretación. Para Austin era un error que el criterio de aprobación o desaprobación de un texto fuera el criterio de lo que el derecho debía ser. El principio fundamental de la moral eran los mandamientos de Dios y éstos eran útiles en tanto funcionaran como “indicador”. Además, esta moral no era más que la moral aceptada por un grupo social en un momento histórico determinado o la conocida como “moral positiva”. Bentham, por su parte, insistía en la separación entre el derecho y la moral, pero sin recurrir a la figura de Dios, sino con base en los principios de utilidad. El principio de Bentham era sencillo; “obecer la ley puntualmente, censurarla libremente”. Aunque si el mandato de la ley fuera tan perverso como para cuestionarse el resistirla, como ocurrió en la revolución francesa, esta consideración no debía ser simplificada en exceso u obscurecida. Sin embargo, ésta fue la cuestión que hizo ver a Bentham la bifurcación de la confusión en dos sentindos opuestos. Por un lado, el error de los anarquistas para quienes si no debía ser ley, no era ley y, por lo tanto, uno era libre no sólo de censurarla, sino de ignorarla. Por el otro lado, el error de los reaccionarios para quienes si era ley, era lo que debía ser (a mi parecer, este es el error en que incurre Kelsen cuando confunde el ser con el deber ser). Bentham encontraba ambos errores en Blackstone; las leyes humanas eran inválidas si eran contrarias a Dios y “el espíritu de un obsequioso quietismo que parece constitucional a nuestro Autor” (cita de Hart) no le permite distinguir entre el ser y el debe ser. Bentham la cosideraba la enfermedad profesional de los abogados pues para los abogados el ser y el deber ser eran uno y el mismo. Había dos grandes peligros que la distinción ayudaba a evitar; el peligro de que la ley y su autoridad se pudiera disolver en la concepción del hombre de lo que la ley debería ser y el peligro de que el derecho existente sustituiría a la moral como prueba final de la conducta y de esta forma escaparía del criticismo (resulta interesante saber que la palabra criticismo proviene del griego κρινω, kríno, que significa “distinguir”, “separar” o “dividir”). En su tiempo los utilitaristas reconocieron como un hecho histórico que el desarrollo de los sistemas jurídicos fue influenciado fuertemente por la opinión moral y al revés; que los criterios morales también sufrían una profunda influencia del derecho, de tal forma que el contenido de muchas normas legales eran el espejo de normas morales. Austin incluso argumentó que la frecuente coincidencia entre derecho y moral contribuía a la confusión entre el ser y el debe ser del derecho. Tampoco Bentham ni sus seguidores negaron que, a partir de provisiones expresas de la ley, se recurriera a principios morales y que los mismos principios formaran parte de sus reglas, o que las Cortes pudieran estar obligadas a decidir en conciencia; conforme a lo que pensaran era lo justo o lo mejor. De hecho, Bentham reconoció, como no lo hizo Austin, que el supremo poder legislativo podía ser sujeto a restricciones por la Constitución (como en su momento lo dijo Bobbio y ahora, los garantistas), y tampoco negó que los principios morales -como aquellos contemplados en la quinta enmienda- pudieran formar parte de las restricciones en comento. Para Austin esas restricciones no podían tener la fuerza de la ley, pero actuaban como controles políticos o morales. Bentham y Austin querían dejar en claro que en ausencia de provisiones constitucionales o legales, no se podía declarar que, por el simple hecho de que una ley violara criterios morales ésta no era ley (rule of law) y, consecuentemente, que el simple hecho de que una regla fuera moralmente deseable no la convertía en ley. En conclusión, esta distinción entre el derecho que es y debe ser fue el aporte más grande que los pensadores del siglo XIX realizaron. En los Estados Unidos de América, a decir de Hart, hombres como N.St. John Green, Gray y Holmes consideraron que la insistencia en esta distinción permitió la conceptualización de la ley como medio de control social y benéfico el disponer de nuevo y fructífero punto de partida, la recibieron como una verdad autoevidente e iluminante, así como, una tautología revelada. De vuelta al tema de la ponencia de Hart, él menciona que ese fue el tema del famoso ensayo del juez Holmes titulado “The Path of the Law” (el sendero del peje, no, del derecho).

© Jorge Ikeda 2018