February 26, 2011

El positivismo y la separación del derecho y la moral (2)

Hart analiza las críticas que pretenden invalidar las tesis de los utilitaristas Bentham y Austin. Cuando los utilitaristas insisten en la separación del derecho de la moral, tienen cierto tipo de leyes en mente, las cuales, a pesar de ser escandalosas desde el punto de vista de la moral, siguen siendo leyes. Una de las críticas era que en la interpretación y aplicación de la ley al caso concreto surgía una necesaria conexión entre derecho y moral. Y esta conexión emergía otra vez si se ampliaba la perspectiva y ya no se planteaba si una norma debía satisfacer un mínimo moral para ser ley, sino el caso en que todo el sistema de normas fallara, se podría aun tener un sistema legal. Los utilitaristas utilizaron dos doctrinas igualmente famosas, pero distintas entre sí. La primera postulaba que el estudio puramente analítico de los conceptos legales era tan importante para la comprensión de la naturaleza del derecho como los estudios históricos o sociológicos, pero no podía sustituirlos. La otra teoría sostenía que la ley era escencialmente un mandato (the imperative theory of law). Estas tres teorías, dice Hart, constituyen el núcleo de la tradición del utilitarismo en la jurisprudencia, pero aún así no se implican mutuamente. Es decir, que se puede estar correcto en la separación del derecho de la moral, también estar correcto en la valorización de las investigaciones analíticas en su significado legal e incorrecto en la comprensión del derecho como mandato y, aún así, siguen siendo válidas las dos primeras teorías. El indiscriminado uso de la etiqueta “positivismo” para denominar cualquiera de estas teorías ha sido el factor que más ha contribuido a la confusión, más que cualquier otro factor en lo singular. Gray decía que Austin podía estar equivocado al considerar la ley estatal como un mandato soberano. Y es que las únicas dos condiciones que se debían cumplir eran que fuera general y que este mandato debía provenir de la persona o grupo de personas en las que reside la obediencia habitual, pero no está sujeta a obedecer a nadie más, es decir; el soberano. Y quedaba claro que, si la ley provenía del Parlamento, nadie obedecía al Parlamento más que sus empleados. Es decir, la ley como expresión de la voluntad, una vez exteriorizada se vuelve independiente de la persona o grupo de personas que la exterioriza, es más, hasta podrían dejar de existir y la voluntad persiste. Otra distinción que Austin hacía, tiene que ver con la diferencia entre el mandato de un asaltante que con arma en mano te exige el dinero o la vida y el mandato de la ley. La ley no estaba en la situación del asaltante ni era la misma situación generalizada porque un orden legal no podía estar identificado por la simple coacción (interesante distinción con las ideas de Kelsen que Hart criticó). El más grave problema que tenía la tesis de Austin era que no todas las leyes son mandatos. Las leyes que facultan a los individuos para contraer obligaciones en contratos, realizar testamentos o fideicomisos no son mandatos. Estas leyes no establecen, como los mandatos, la obligación de observar cierto comportamiento o someterse a la sanción; son más bien del tipo que instruyen lo que se debe hacer para obtener el fin deseado, son leyes que confieren derechos y facultades. Hart critica la concepción de Kelsen, quien opina que las normas del segundo tipo son en realidad oraciones condicionales con sanciones para la persona que, al final, tiene la obligación de hacerlas valer. Entonces, las reglas del beisbol serían lineamientos para quien lleva el marcador del juego. Los detractores pensaban que la moral, entendida como nociones de justicia, debía estar necesariamente involucrada en el análisis de cualquier estructura legal lo suficientemente elaborada como para conferir derechos. Estos argumentos eran confusos. Las normas que otorgan derechos no requieren normas morales ni coincidir con ellas. Los derechos aparecen en las reglas de las ceremonias, de los juegos y de muchas otras esferas reguladas por reglas a las que les resulta irrelevante la cuestión de la justicia o lo que el derecho debe ser. Los derechos que tenía el amo sobre el esclavo demuestran que éstos no deben ser justos o morales para ser derechos. Ninguno de estos argumentos comprobaba que los utilitaristas estaban equivocados.

© Jorge Ikeda 2018