May 9, 2011

Ius est ars boni et aequi

En el cursillo que se impartió en el Colegio Nacional en 1967 y que fue publicado bajo el título de “Positivismo jurídico, realismo sociológico y iusnaturalismo”, Eduardo García Máynes dice que nadie como Arthur Kaufmann para explicar la estructura ontológica del Derecho. Kauffmann parte de la fórmula existencialista de Jean Paul Sartre; “la existencia precede la esencia” (L’existence précede l’essence) y demuestra cómo, desde el punto de vista ontológico, no hay diferencia entre las concepciones del iusnaturalismo y el iuspositivismo. Si la existencia es anterior a la esencia, la esencia no existe por si sola. El error de los positivistas, de acuerdo con Kauffmann, es identificar la existencia con la esencia de éste; “todo lo que el autor de la ley reviste de forma jurídica será, de acuerdo con su esencia, derecho, sea cual fuere el contenido de lo prescrito”. Por otra parte, las concepciones idealistas y absolutistas consideran al derecho natural como un orden de contenido justo y correcto, y por lo tanto, con validez supratemporal e inmutable. Pero no puede haber, al mismo tiempo dos órdenes jurídicos igualmente válidos. El derecho natural vale en tanto que es ideal, la escencia, y el derecho positivo vale de modo real; la existencia.

Pues valer sólo puede un derecho, y, cuando vale, cuando existe ahí para nosotros y nos atañe, tiene que existir realmente. Con un derecho que sólo valiese idealmente nada podríamos hacer -y, sobre todo, nada podría hacer el juez. Condición necesaria del derecho es su positividad. Este atributo, como certeramente afirma Erik Wolf, es, "en si mismo", algo "natural", algo que pertenece a la "naturaleza" de las cosas. El pretendido derecho "suprapositivo" carece de existencia jurídica. Luego sólo el positivo puede existir. En esto hay que darle a Welzel toda la razón."

Así que ni el derecho “suprapositivo” ni el “supranatural” tienen existencia jurídica, sólo existe el derecho positivo y su esencia es el derecho natural. Ahora, la aceptación de esta concepción no está exenta de costos. Al aceptar que la existencia precede a la esencia, hay que aceptar, como Sartre, que Dios no existe. Este camino lleva a una discusión teológica que va más allá del propósito de esta nota. Y, por otro lado, no existe la moral per se, la existencia de la moral depende del hombre y éste “se hace escogiendo su moral”.

Una norma jurídica puede ser objetivamente válida en determinado momento sin que ello signifique que haya de valer para hombres con distinto grado de desenvolvimiento técnico o cultural."

Por último, García Máynez afirma que si por derecho natural se entiende un derecho objetivamente válido y correcto para una determinada situación histórica, esta noción es “enteramente compatible con los atributos de positividad, concreción e historicidad”.

La expresión 'derecho correcto' (richtiges Recht) es, en el fondo, un pleonasmo. Puede haber leyes incorrectas, pero no 'derecho incorrecto'. En el concepto de derecho está necesariamente el contenido de la corrección (la iusnaturalidad)."

El derecho es el arte de lo bueno y lo justo.

© Jorge Ikeda 2018