September 9, 2011

Constructivismo jurídico epistemológico

Dice Roberto Calasso en su obra K:

Entonces formaba parte del saber común -y no sólo de aquellos pocos que se retiraban en soledad a leer novelas de aventuras y a fantasear sobre ellas- el hecho de que la vida era ante todo la espera de ser poseído por otras voces, que imponían toda felicidad y todo luto."

Y es el caso de encontrarme poseído por un artículo titulado “Inteligencia artificial, derecho y e-justice” de Enrique Cáceres y que se puede encontrar en el Boletín Mexicano de Derecho Comparado. El constructivismo epistémico se propone superar los obstáculos del positivismo jurídico. El positivismo jurídico sostiene que el derecho está constituido por normas que derivan del órgano legislativo, que al estar contenidas en enunciados lingüísticos pueden ser conocidas por todos y por tanto son objetivas. Por el razonamiento lógico se puede aplicar imparcialmente y esto se relaciona con el concepto de justicia. El problema radica en que los mismos positivistas reconocen que no es todo el derecho, existen además las intepretaciones de la doctrina, la jurisprudencia o las decisiones de los jueces. Según Cáceres, lo que ha derrumbado la epistemología empirista es la nueva filosofía que en palabras de Einstein dice: “no es cierto que la realidad determine nuestras teorías, son más bien nuestras teorías las que determinan lo que podemos “ver” en la realidad.” Y el autor del citado artículo pone como ejemplo a Tycho y a Kepler observando el amanecer, a pesar de que ambos ven el mismo evento; Kepler interpreta que es el sol el que está fijo y la tierra en movimiento y Tycho piensa que la tierra está inmóvil y es el sol el que está en movimiento. Cáceres critica que el positivismo normativista no da cuenta de la incidencia del derecho en “los procesos de construcción social de la realidad”, que los operadores jurídicos (abogados, notarios, jueces, etcétera) no se conducen por enunciados normativos, “sino por las estructuras cognitivas que emergen a partir del procesamiento de información que realizan con esos enunciados.” Y estas estructuras las construyen a partir de distintos insumos cognitivos que son: “las decisiones de los tribunales federales previas, las definiciones proporcionadas por la doctrina jurídica, los argumentos y contra-argumentos de las partes, las pruebas, etcétera.” De esta forma, los operadores jurídicos no contemplan la norma jurídica como incisos, fracciones o artículos, es decir, “bloques discursivos aislados” sino que “construyen las normas jurídicas aplicables al caso mediante “constelaciones normativas” derivadas de la conexión realizada entre diferentes enunciados que incluso pueden encontrarse dispersos en leyes diferentes.” Parece que se abandona la ley objetiva, se pasa al sujeto y se analiza cómo el sujeto construye la realidad a partir de lo que logra entender por norma jurídica. Y Cáceres afirma que, en ese sentido, la norma jurídica es “la estructura emergente de la condensación de los enunciados que componen la constelación.” Y este proceso lo abarca todo, pues hasta “los enunciados aislados suelen pasar por procesos constructivistas para la determinación de su significado.” En el sitio de Horacio Potel (cerrado por la censura) había leído algunos textos de Jaques Derrida que mostraban como la realidad está construida por palabras y si está realidad no gusta, pues se puede deconstruir y construir una distinta. Esta idea se notaba en la literatura y en especial la veía reflejada en los maravillosos textos de Stanislaw Lem, pero ¿en el derecho? ¿Cómo el constructivismo podía influir en el rígido derecho positivo? Otro ejemplo que utiliza Cáceres ejemplifica lo que ha querido decir, se observa dos grupos de individuos armados, unos resguardados en una casa y los otros tratando de entrar. Al calor de la refriega, ambos grupos sufren bajas y al final unos son encarcelados y otros condecorados. Resulta que unos eran policias encubiertos y otros malechores, pero ésto no se puede ver a simple vista, depende de “los constructos correspondientes a “policía” así como sus facultades, obligaciones, etcétera.” Volviendo a Calasso y a la analogía, se puede ver la historia de Don Quijote de la Mancha con los ojos de un loco, pero es Sancho Panza el que crea al Quijote para no volverse loco con las historias de caballeros y de andanzas.

Don Quijote es sólo un títere, encargado de sufrir los fantasmas de Sancho Panza, que caen sobre él y lo sacuden. Sancho Panza se sienta y reflexiona. Mira con afecto a aquella criatura convulsa y febril que ha lanzado al mundo y a la literatura simplemente para poder apartarse y respirar."

© Jorge Ikeda 2018