March 17, 2012

Dos concepciones de la Constitución

En su aportación a la obra El canon neoconstitucional titulada “Reflexiones sobre la concepción neoconstitucionalista de la Constitución”, Susana Pozzolo caracteriza al neoconstitucionalismo como la doctrina de la interpretación constitucional, aunque afirma que la coincidencia entre todos los autores neoconstitucionalistas es la crítica al positivismo jurídico. El enfoque de Pozzolo supone que si la Constitución construye la convicencia civil y política, entonces el derecho requiere de instrumentos conceptuales diferentes de los tradicionales.

Pozzolo parte de dos concepciones de la Constitución; una descriptiva y otra preceptivo sustantiva. La primera concibe a la Constitución como un conjunto de reglas positivas que son consideradas jerárquicamente superiores “o fundamentales respecto de las otras reglas del sistema que organiza”. Esta concepción, reconoce la autora, pertenece a la ideología liberal para la que la Constitución tan sólo es “una norma sobre el ejercicio del poder y sobre la producción de derecho”. La Constitución tiene la función de regular al poder, dejándo al ciudadano en libertad de desarrollar su personalidad. En opinión de Pozzolo, esta concepción mantiene la división entre el ser y el deber ser.

La segunda concepción, la preceptivo-sustantiva, también ve a la Constitución como un conjunto de reglas positivas y fundamental respecto a las otras reglas, pero afirma que tales reglas llegan a ser Constitución en virtud del contenido que expresan. Bajo este criterio, no cualquier norma llega a ser Constitución, sino “aquella que expresa ciertos valores”. Esta concepción de la Constitución no distingue entre el plano del ser y el plano del deber ser.

Bajo esta perspectiva, la Constitución, característicamente situada sobre las mayorías parlamentarias, y sobre la voluntad contingente, constituye un acuerdo sobre los valores fundamentales que irradia sus efectos sobre la totalidad del ordenamiento y delega al legislador su desarrollo."

Y sólo bajo esa concepción se entiende la modificación al artículo primero de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, por la que ciertas normas, en este caso los tratados internacionales sobre derechos humanos, contienen valores que los convierten en Constitución.

La autora no ve a la Constitución como jerárquicamente superior, sino axiológicamente superior. La Constitución se convierte entonces en el vínculo entre el derecho y la moral; “la Constitución expresaría una concepción de la justicia con pretenciones universales”.

La concepción descriptiva contempla dos niveles de legislación; uno inferior, el de la ley, y uno superior, el de la Constitución; lo que hace que la ley no pueda tener cualquier contenido, sino aquel que sea compatible con la Constitución.

Pozzolo afirma que si se cambia la concepción de la Constitución se logra transitar de un estadio al otro, ya que “en la medida en que se difunde una concepción preceptivo-sustantiva, se acentúa el recurso al control de la constitucionalidad del que no se espera un mero juicio de constitucionalidad”. Es decir que, en la medida en que se abandona la concepción descriptiva, los individuos acuden a las cortes para consolidar su propia concepción del bien que adquiere por “la vía judicial el certificado de verdad”.

Así, las tareas atribuibles a la Constitución mutan y aumentan: a ella se le confía la función específica de modelar las relaciones sociales por medio de la aplicación de los principios expresos; la Constitución pierde el carácter de límite y garantía de la actividad política, pierde la tarea de preservar el más alto grado de legalidad y se convierte, en cambio en programa o dirección política que el legislador debe seguir."

Aunque la autora también critica lo que describe como la apropiación del neoconstitucionalismo de instrumentos del positivismo jurídico, como lo es la positivización del contenido de justicia del ordenamiento que se convierte en un elemento constitutivo e interno. De esta forma, la justicia se convierte en un elemento de validez que determina la regla de reconocimiento.

Por su parte el garantismo mantiene el criterio de la justicia como algo externo y crítico respecto del derecho, mantiene la separación entre el derecho y la moral, e impide aquella variante del legalismo ético y iuspositivismo ideológico denominada constitucionalismo ético.

Pozzolo cita a Prieto Sanchís, para quien “el garantismo necesita del constitucionalismo para hacer realidad su programa ilustrado; y el constitucionalismo se alimenta del proyecto garantista para condicionar la legitimidad del poder al cumplimiento de ciertas exigencias morales que se condensan en los derechos fundamentales”. Aunque la misma autora reconoce que la concepción descriptivista no niega las relaciones entre derecho y moral, sino que se opone a que sea la bondad del principio lo que determine su juridicidad y por esa razón se vuelve necesario el acto autorativo que retribuye ala norma su juridicidad.

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