April 13, 2012

Derrotabilidad

Alfonso García Figueroa contribuye a la obra El canon neoconstitucional con una aportación titulada “Neoconstitucionalismo, derrotabilidad y razón práctica”. En ella indica que hay dos argumentos que se oponen al positivismo jurídico; el argumento de la injusticia que dice que una norma injusta no es derecho y el argumento de los principios; si hay principios en el derecho, entonces existe una relación entre el derecho y la moral. El primero, según el autor, es reductivo, mientras que el segundo argumento tiene una eficacia expansiva sobre el ordenamiento jurídico. Alfonso García asegura que la discusión sobre la dicotomía entre reglas y principios se ha trasladado a la distinción entre normas derrotables e inderrotables. Y se propone defender la derrotabilidad de las normas que es acorde con una visión antipositivista del derecho y con el paradigma del neoconstitucionalismo. Para ello retoma un ejemplo tomado de Luis Prieto, el artículo 582 del Código Civil español prescribe que no se pueden abrir ventanas con vistas rectas si no hay dos metros de distancia entre la pared que se construya y dicha propiedad. Si se aplica a rajatabla esta disposición, ni porque esté a un metro y 98 centímetros de distancia se podría abrir, ni porque la ventana favorecería una habitación con niños enfermos, o sin causarle perjuicio al vecino etcétera.

El formalismo se revela así tendencialmente atomista en su visión del derecho (considera las disposiciones jurídicas aisladamente) y mecanicista en la interpretación (el juez debe limitarse a subsumir el hecho en la norma jurídica correspondiente)."

Pero como no se puede aplicar el derecho aisladamente, el autor evoca el primer inciso del artículo 47 Constitución española que prescribe el derecho de los españoles a disponer de una vivienda digna y adecuada. Hay quienes opinan que el artículo 47 CE es una excepción al 582 CC y con ello mantienen la separación entre el derecho y la moral, pero el autor considera esta posición como inestable, ya sea porque fragmenta el ordenamiento jurídico o porque fragmenta el discurso práctico.

Del mismo modo que no puedo fragmentar el discurso jurídico aislando el artículo 582 CC del 47 CE a causa del llamado efecto de irradiación de las normas constitucionales sobre el resto del ordenamiento, creo que tampoco podemos fragmentar el discurso justificatorio afirmando que una decisión está jurídicamente justificada pero no lo está moralmente."

Si se considera el artículo 47 CE como un principio y el 582 CC como una regla, argumenta el autor, entonces no se podría discutir jurídicamente el artículo 47 CE sin recurrir a la argumentación moral en torno a lo que significa “diginidad” en el concepto “vivienda digna”. Por lo que se hallan implicadas dos tesis conexas: la tesis de la eficacia irradiante, “según la cual todas las normas del ordenamiento (…) se hallan irradiadas o impregnadas en su contenido por normas constitucionales”, y la tesis del caso especial, “según la cual argumentar jurídicamente es siempre argumentar moralmente” lo que supone “la unidad o no fragmentación del discurso práctico”. Para Alfonso García decir que una norma es un principio, quiere decir que la norma es derrotable.

Se suele afirmar que una norma es derrotable, superable, revisable, cuando el conjunto de las excepciones a su aplicación no pueden ser determinadas exhaustivamente ex ante."

El autor pone como ejemplo el enunciado “todas las aves vuelan”, pero se puede intentar incorporar las excepciones para mantener la validez del enunciado. Por ejemplo; “todas las aves vuelan excepto los pingüinos, las avestruces, las aves que tengan un ala o ambas lastimadas, etcétera” como no se pueden prever ex ante (antes de que sucedan) todas las excepciones para mantener el enunciado estable, se parte de que todos los enunciados son derrotables, revisables o falseables en el sentido popperiano.

Pero ¿porqué no es posible desarrollar un 'antecedente total' (como lo llama Giovanni Sartori)que incorporara todas las posibles y previsibles excepciones al antecedente de modo que idealmente pudiéramos convertir cualquier norma en inderrotable y estable (quizá esa regla completa unificadaen torno a una sanción imaginada y nunca ejemplificada por Kelsen)?"

Para Alfonso García existen varias razones de carácter teórico y práctico, pero no deja de advertir el riesgo de nihilismo kripkeano al que conduce la derrotabilidad de las normas. Kripke, a partir de una lectura novedosa de Wittgenstein, plantea un ejemplo con una operación aritmética. Si se le enseña a un niño a sumar y se le inculcan las identidades 1+1=2 2+2=4 donde el signo + significa más y el signo = igual a, el niño puede decir que entendió la regla y plantear que 4*1=5 91=12 donde el signifique “tás” y el signo = igual a. Para cualquier regla que el profesor invoque, habrá otra divergente que la absorva y a la cual el niño puede en cualquier momento recurrir, por lo que habrá un número infinito de ellas.

Alfonso Garcia retoma dos ejemplos; uno de Stephen Jay Gould quien dice que invariablemente en los congresos de historia natural hay un “experto que trate de invalidar las tesis ajenas aludiendo a un ‘ratón de Michigan con el que eso no ocurre’ ” y otro ejemplo de Felix Ovejero y Santiago Sastre que mencionan la tribu bongo-bongo donde la tesis no se verifica.

En el mundo de las normas el rechazo de estrategias como la del ratón de Michigan o la del bongobongoísmo supone admitir que las normas son derrotables porque su contenido debe ser (...) revisable, sensible a los nuevos casos."

Más adelante el autor se cuestiona sobre la existencia de normas inderrotables como la diginidad humana y llega a la conclusión de que aun en ese caso la norma debe ser derrotable.

El resultado final puede sonar paradójico, pero lo inmoral no es aceptar la derrotabilidad de normas como la del artículo 1.1 de la Grundgesetz. Lo realmente inmoral, en cuanto contrario a la razón práctica, consistiría en no permitir esa revisión cuando fuera necesaria (y no podemos prever cómo lo será)."

El autor menciona que los críticos de la distinción entre principio y reglas atacan el concepto de principios como categoría autónoma, pero para él el problema no radica en la concepción de principio, sino de regla como norma inderrotable y que configuran en oposición a los principios. Y para atacar esta concepción cita el caso de Noara, una niña sevillana que requería un transplante de hígado. Como se puede extraer tan sólo una parte de hígado, era posible extraerlo de un donante vivo, en este caso la mamá, pero ocurrió que ambas eran menores de edad. El artículo 4 de la Ley 301979 de 27 de octubre establecía la condición inderrotable de que el donante vivo fuera mayor de edad. A pesar de todo procedió la donación.

© Jorge Ikeda 2018