May 24, 2012

La ponderación

En esta entrada al blog había descrito lo que para Carla Huerta eran los principios en el derecho. Aunque había leído sobre subsunción y ponderación, no me había quedado del todo claro estos conceptos. Alguna vez ví un programa en el Canal Judicial en el que explicaban cómo habían aplicado la fórmula del peso de Alexy para resolver un caso de colisión de principios, pero sospechaba que la fórmula tenía truco o se podía trucar. En el artículo “La racionalidad de la ponderación” de Carlos Bernal Pulido encontré la confirmación de mis sospechas previas. Dice el autor del artículo que en los sistemas jurídicos modernos se encuentran dos tipos de normas; las reglas y los principios. Y estos tipos de normas se aplican por distintos procedimientos; la subsunción y la ponderación.

Mientras las reglas se aplican por medio de la subsunción, los principios se aplican mediante la ponderación. Por este motivo, la ponderación se ha convertido en un criterio metodológico básico para la aplicación jurídica, en especial, para la aplicación jurídica de los derechos fundamentales."

El autor se pregunta “si la ponderación es un procedimiento racional para la aplicación de normas jurídicas o un mero subterfugio retórico, útil para justificar toda laya de decisiones judiciales”. Y para ello es necesario definir la racionalidad. Carlos Bernal hace mención de dos dimensiones de la racionalidad; una teórica y otra práctica.

La racionalidad teórica establece las condiciones que una teoría o un concepto debe cumplir para poder ser considerada o considerado como racional. (...) Por su parte, la racionalidad práctica determina las condiciones que un acto humano debe reunir para ser racional. "

La primera exige que las teorías y los conceptos tengan una estructura precisa, que sean claras y estén libres de contradicción. La segunda, al autor le parece “especialmente relevante en el derecho, cuando se analiza la toma de decisiones judiciales relativas a la aplicación de normas jurídicas”. Y aunque no existe un consenso sobre las condiciones de racionalidad que las decisiones deben satisfacer, se acepta que para considerarse racional “debe ser suceptible de ser fundamentada correctamente en el derecho”.

Carlos Bernal argumenta que ambas dimensiones de la racionalidad son relevantes para la crítica a la ponderación. Por un lado se argumenta que la ponderación no es un concepto claro y carece de estructura precisa. Por otro lado, la racionalidad práctica le parece relevante al autor para responder a tres objeciones que varios autores plantean:

Las objeciones de falta de precisión conceptual, inconmensurabilidad e imposibilidad de prever los resultados de la ponderación mantienen que el acto mismo de ponderar es irracional en sentido práctico."

Para superar estas objeciones, el autor menciona que debe ofrecerse un modelo de ponderación que tenga una estructura, una medida común para comparar los principios y que de lugar a resultados predecibles que se puedan fundamentar en el derecho. Carlos Bernal se cuestiona si la fórmula del peso de Alexy es un modelo que cumple con estas características.

Esta fórmula establece que el peso concreto del principio Pi en relación con el principio Pj en cierto caso, deriva del cociente entre, por una parte, el producto de la importancia del principio Pi, su peso abstracto y la seguridad de las apreciaciones empíricas concernientes a su importancia."

Para determinar la primer variable; la importancia, el autor cita a Alexy quien divide en tres pasos la estructura de la ponderación. El primer paso consite en precisar el grado de no satisfacción o de afectación de un principio en relación con otro. En el segundo paso se mide la importancia del segundo principio que se está evaluando. Finalmente, se determina “si la importancia de la satisfacción del principio contrario justifica la afectación o la no satisfacción del otro”. Y Alexy propone una escala en la que las intensidades “leve”, “moderada” y “grave” dan cuenta del grado de importancia de los principios en colisión. La segunda variable; “el peso abstracto de los principios”, se determina, según el autor, por “la jerarquía de la fuente del derecho en que estén establecidos” y, también puede establecerse, “con referencia a valores sociales positivos”, de tal suerte que los derechos fundamentales tendrán más peso que otros principios. La tercer variable, “se basa en el reconocimiento de que las apreciaciones empíricas relativas a la importancia de los principios en colisión pueden tener un grado diverso de certeza…”. Alexy da un valor numérico a las variables de la importancia y peso abstracto de los principios, que consiste en un 2^0 = 1 para “leve”, 2^1 = 2 para “moderado” y 2^2 = 4 para “grave”, y un valor cuantitativo a la seguridad de las apreciaciones que corresponden a 2^0 = 1 para “cierto”, 2^-1 = 0,5 para “plausible” y 2^-2 = 0,25 para “no evidentemente falso”. ¿Qué sucede en caso de empate? Aparece en escena la carga de la argumentación. Carlos Bernal encuentra una contradicción entre el capítulo final de la obra Teoría de los derechos fundamentales y el “Epílogo” escrito varios años después de su publicación. En el capítulo final, Alexy se pronuncia por una solución en el caso de empate; ningún principio contrario a la libertad e igualdad puede prevalecer sin invocar “razones más fuertes” (lo que sea que signifique eso). Y en el “Epílogo” argumenta que los empates no juegan en favor de la libertad e igualdad, sino en favor de la democracia. ¿Cuál es el truco en la “fórmula del peso” de Alexy? En que no hay criterios objetivos para determinar el valor de las variables que integran la fórmula. Carlos Bernal cita el caso de la libertad de conciencia, que podría ser intrascendente para la mayoría de los individuos, pero muy importante para un testigo de Jehová.

Como consecuencia, la aplicación de la fórmula de peso abre al Juez un ámbito de deliberación en el cual su decisión depende de sus apreciaciones acerca de la moral crítica, así como de su ideología política.La utilidad de la fórmula de peso en estos casos reside precisamente en esclarecer cuál es el ámbito de deliberación que la ponderación depara al Juez."

El autor no deja de señalar la paradoja que surge al tratar de establecer criterios objetivos para las valoraciones axiológicas que son los principios, escencialmente subjetivos. Tampoco deja de mencionar lo indeseable que resultaría establecer jerarquías para todos los principios que pudieran resolver todos los casos posibles:

Una perfecta objetividad sólo podría alcanzarse en un sistema jurídico ideal, cuyas disposiciones determinasen por completo el contenido de los principios. (...) Debe reconocerse que la existencia de un sistema jurídico de este talante no es posible ni conveniente. Es imposible porque las disposiciones jurídicas que establecen los principios son siempre indeterminadas. La indeterminación normativa es una propiedad inherente al lenguaje de dichas disposiciones."

© Jorge Ikeda 2018