June 6, 2012

Derechos positivos y negativos

En el caso Roe v. Wade, Linda Coffee y Sarah Weddington, a nombre y en representación de “Jane Roe”(Norman McCorvey), demandaron la inconstitucionalidad de las leyes de Texas que prohibían el aborto, con exclusión del aborto terapéutico. Los otros demandantes eran el doctor Hallford, quien enfrentaba acusaciones criminales por violar las leyes estatales antiaborto, y los “Does”, una pareja de casados sin hijos, que buscaban una orden judicial contra la aplicación de las leyes sobre la base de que eran inconstitucionales. Un panel de tres jueces de la Corte de Distrito acumuló los juicios y determinó que Roe y Hallford estaban legitimados para demandar y dado que habían presentado una controversia justiciable, se justificaba una resolución declarativa. La Corte de Distrito también resolvió que en el caso de los “Does” las medidas cautelares no estaban justificadas y que su demanda no era justiciable. Roe y Hallford ganaron sus demandas en el juicio. La Corte de Distrito determinó que las leyes que criminalizaban el aborto en Texas eran nulas porque violaban los derechos de los demandantes contenidos en la novena y la catorceava enmiendas. Los “Does” apelaron directamente a la Suprema Corte y también lo hizo Wade, el fiscal de distrito del condado de Dallas. La Suprema Corte decidió varias controversias; 1) si las leyes de aborto que criminalizaban todos los abortos, con excepción del terapéutico, violaban la Constitución de los EEUU, 2) si la cláusula del debido proceso contenida en la catorceava enmienda a la Constitución de los EEUU protegía la privacidad, incluyendo el derecho de abortar, 3) si existía alguna circunstancia en la que los estados podían promulgar leyes que prohibieran el aborto, 4) si el hecho de que el embarazo de Roe hubiera terminado por causas naturales antes de que el caso fuera decidido por la Corte afectaba su legitimación, 5) si la decisión de la Corte de Distrito de negar las medidas cautelares fue correcta. La Corte determinó que las leyes que criminalizan el aborto eran inconstitucionales porque violaban la cláusula del debido proceso contenida en la catorceava enmienda, y que la cláusula del debido proceso protege el derecho a la privacidad, y a su vez el derecho de la mujer a terminar con el embarazo. Aunque un estado no puede negar completamente el derecho de una mujer a terminar con su embarazo, la Corte reconoció que tiene intereses legítimos en proteger tanto la salud de la mujer embarazada como la potencialidad de la vida humana en las distintas etapas del embarazo. La Corte también determinó que la terminación natural del embarazo de Roe no afectó su legitimación para acudir a juicio y que la Corte de Distrito había estado en lo correcto al negar la pretensión de los “Does”. Más tarde surgió la cuestión sobre si el Estado estaba obligado a financiar los abortos. En el caso conocido como Maher v. Roe una mujer indigente argumentó que la política que limita la ayuda del Estado a los abortos que dentro del primer trimestre son clínicamente necesarios, le negaba el derecho constitucional a abortar. La Corte determinó que no debía decidir la política legislativa. A partir de estos dos casos se establece una distinción entre derechos negativos y derechos positivos, o entre libertades y subsidios. Son derechos negativos los concedidos en el caso Roe v. Wade, que el gobierno se abstenga de intervenir en la decisión de abortar (libertad); y derechos positivos, los que se negaron en el caso Maher v. Roe, que el gobierno financie los abortos (subsidio).
En el libro El costo de los derechos: Por qué la libertad depende de los impuestos, que me recomendó el doctor José Roldán Xopa, Stephen Holmes y Cass R. Sunstein argumentan que todos los derechos son positivos.

En realidad la idea de que los derechos son en esencia 'muros contra el Estado' suele basarse en la confusa creencia que el poder judicial no es en absoluto una rama del gobierno y que los jueces(que tienen jurisdicción sobre los agentes de policía, las agencias de , la legislatura y otros jueces) no son funcionarios públicos que viven de salarios del gobierno. Pero los tribunales estadounidenses son "ordenados y establecidos" por el gobierno, forman parte del Estado."

Esto me recuerda la crítica que Hart hacía de Kelsen, porque Austin había definido las leyes como mandatos y estaba claro que no todas las leyes eran mandatos, pues había las que instruían lo que había que hacerse para obtener el fin deseado, es decir; conferían derechos y obligaciones. Entonces Kelsen decía que éstas eran en realidad oraciones condicionales con sanciones para la persona que, al final, tiene la obligación de hacerlas valer. Si así fuera, criticaba Hart, las reglas del béisbol serían lineamientos para quien lleva el marcador del partido. Y, en cierta forma, las personas que tienen la obligación de hacerlas cumplir son los jueces y las agencias del poder ejecutivo que, además, son financiadas con los impuestos de los contribuyentes.

Los redactores de la Constitución estadounidense buscaban establecer un gobierno fuerte y eficaz, dotado de amplias facultades que notoriamente le faltaban al anémico gobierno creado por los Artículos de la Confederación. Una Constitución que no organice un gobierno eficaz y apoyado por la opinión pública, capaz de cobrar impuestos y de gastar, necesariamente fracasará a la hora de proteger los derechos en la práctica."

© Jorge Ikeda 2018