June 7, 2012

El concepto y la validez del derecho

En la obra El concepto y la validez del derecho, Robert Alexy dice que lo que distingue a los positivistas de los no positivistas es la tesis de la separación entre el derecho y la moral. Según esta tesis; “el concepto de derecho debe ser definido de forma tal que no incluya ningún elemento moral”. Al contrario, la tesis de la vinculación postula que “el concepto de derecho debe ser definido de manera que contenga elementos morales”. Para Alexy el concepto de derecho “subyace a la praxis jurídica”, y aun cuando se considere superfluo reflexionar sobre el concepto del derecho, el autor cita dos casos para ilustrar su proposición. El primero de los casos es sobre un abogado judío que perdió la nacionalidad alemana por las leyes racistas del tercer Reich. El Tribunal Constitucional Federal determinó que no había perdido la nacionalidad porque la Ordenanza sobre la Ley de ciudadanía del Reich había sido nula ab initio y Alexy cita el fundamento:

El derecho y la justicia no se encuentran a disposición del legislador. La concepción según la cual un 'legislador constitucional puede ordenar todo lo que quiera' significa una recaída en actitud intelectual de un positivismo legal valorativamente neutro, superado desde hace tiempo en la ciencia y en la praxis jurídicas."

El otro caso que Alexy menciona, trata sobre la creación judicial del derecho. El artículo 253 del Código Civil Alemán establecía que “está excluída una indeminización en dinero por daños inmateriales fuera de los casos legalmente previstos y estrictamente delimitados.” Sin embargo, Alexy destaca que la Corte Federal de Justicia no se atiene a dicha regulación y desde el año 1958 ha dispuesto indeminizaciones en dinero por lesiones al derecho de la personalidad. Cita el caso de una revista que había publicado una nota falsa sobre la princesa Soraya, divorciada del último sha de Irán, y fue condenada al pago de una indeminización por daños de 15,000 marcos. Alexy cita el fundamento:

La sujeción tradicional del juez a la ley, elemento básico del principio de división de poderes y, por lo tanto, del Estado de derecho, ha sido modificada en la Ley fundamental, en todo caso en su formulación, en el sentido de que la actividad judicial está sujeta a la 'ley y el derecho'..."

En el segundo capítulo, Alexy hace una clasificación de cinco distinciones en las que ubica las distintas posiciones tanto de positivistas como de no positivistas, pero por el momento voy a comentar sólo las dos primeras. Alexy advierte a quien pretende conocer el concepto de derecho correcto o adecuado que debe relacionar tres elementos: “el de la legalidad conforme al ordenamiento, el de la eficacia social y el de la corrección material”, porque quien descuida el último elemento y sólo toma en cuenta los dos primeros; “llega a un concepto de derecho puramente positivista”. La razón por la que se dan distintos tipos de positivismo es debido a que estos dos elementos definitorios del positivismo pueden ser combinados e interpretados de distinta forma, por lo que Alexy los divide en dos grupos; “conceptos de derecho primariamente orientados a la eficacia y conceptos de derecho orientados a la instauración normativa”. De los conceptos orientados a la eficacia, los encuentra en las teorías sociológicas y realistas del derecho, y toma dos aspectos que ya fueron comentados en esta entrada al blog: los aspectos externo e interno.
Lo decisivo del aspecto externo es la conducta observable, “aun cuando requiera ser interpretado”. Y entre otros autores, Alexy cita a Weber para quien:

Un orden significará: (...) derecho cuando está garantizado externamente por la probabilidad de coacción (física o psíquica) a través de un propio equipo de personas dedicadas a tal fin mediante la imposición de su observancia o el castigo del comportamiento dirigido a su violación."

Lo decisivo del aspecto interno son “las disposiciones psíquicas”. Y Alexy cita a Ernst Rudolf para quienlo importante está en “la regla de reconocimiento”:

Derecho en sentido jurídico es, en general, aquello que las personas que conviven en alguna comunidad reconocen recíprocamente como norma y regla de esta convivencia."

Alexy también hace referencia a Niklas Luhmann, para quien el aspecto interno se encuentra bajo una expectativa de comportamiento:

Podemos definir derecho como estructura de un sistema social que se basa en la generalización congruente de expectativas normativas de comportamiento."

De los conceptos de derecho orientados a la instauración normativa, Alexy dice que se encuentran en el ámbito de la teoría analítica del derecho, que se encarga, principalmente, “del análisis lógico o conceptual de la práctica jurídica”. Y Alexy cita a John Austin, para quien el derecho está constituído por órdenes (debió decir mandado como se mencionó en la anterior entrada al blog; porque el Rey ordena, pero la ley mandata que se haga tal o cual cosa).

Para Alexy es Austin quien define el derecho como “la totalidad de las ordenes de un soberano respaldadas por sanciones”. Alexy menciona a Hart y a Kelsen como los principales exponentes de esta postura y cita al último quien definió al derecho como un “orden coactivo”:

Instauración y eficacia son en la norma fundamental condiciones de validez; eficacia en el sentido de que tiene que agregarse a la instauración a fin de que el orden jurídico como un todo, al igual que la norma jurídica aislada, no pierda su validez."

Y para Hart, “el derecho es un sistema de reglas que puede ser identificado recurriendo a la regla del reconocimiento(rule of recognition)“. Aunque la función de la regla de reconocimiento coincide, según Alexy, con la de la norma básica de Kelsen, su estatus es distinto pues su existencia es un hecho social.

The rule of recognition exists only as a complex, but normally concordant, practice of the courts, officials, and private persons in identifying the law by reference to certain criteria. Its exitence is a matter of fact."

© Jorge Ikeda 2018