June 16, 2012

La clasificación propuesta por Alexy

Alexy hace una clasificación de todas las posturas posibles para distinguir entre las variantes de positivismo jurídico y sus contrarios. Antes de iniciar la clasificación, Alexy dice que tanto la teoría de la separación del derecho y la moral como la teoría de la vinculación se apoyan en distintos argumentos que pueden ser clasificados en analíticos y normativos. La tesis de la separación sostiene el argumento analítico de que “no existe ninguna conexión conceptual necesaria entre derecho y moral”. Mientras que para la teoría de la vinculación, ésta puede o no sostener una conexión necesaria entre derecho y moral. Y puede no hacerlo, según Alexy, porque cuenta con la posibilidad de incluir argumentos morales en los argumentos normativos.

La tesis de la separación o la tesis de la vinculación se apoya en un argumento normativo cuando se afirma que la no inclusión o la inclusión de elementos morales en el concepto de derecho es necesaria para alcanzar un determinado objetivo o cumplir con una determinada norma."

Desde la teoría de la separación se asegura que este tipo de argumento “conduce a una claridad lingüístico conceptual o que sólo ella garantiza la seguridad jurídica” y para la teoría de la vinculación, los argumentos normativos “solucionan mejor los problemas de la injusticia legal.”

En opinión de Alexy, no es suficiente la conexión conceptual entre derecho y moral, es necesaria la conexión normativa para reforzarla. La primera distinción es entre las concepciones de derecho libre de validez y no libre de validez. El concepto no libre de validez incluye la validez y, por el contrario, “quien evoca un derecho vigente no necesita hablar de validez”. Este podría ser el caso de García Máynez, pero cuando introduce la distinción entre validez formal y material le da al traste al intento de incluirlo en este grupo, porque sólo quienes sostienen el concepto no libre de validez podrían afirmar que N siendo una norma jurídica, no fuera válida. Para analizar el positivismo jurídico, Alexy recomienda un concepto de derecho no libre de validez, es decir; que incluya la validez. No sé si el acertijo de Alexy sea menos confuso en alemán. La segunda distinción se da entre las concepciones del sistema jurídico como un sistema de normas y como una sistema de procedimientos. Como sistema de procedimientos es “un sistema de acciones basadas en reglas y guiadas por reglas, a través de las cuales las normas son promulgadas, fundamentadas, interpretadas, aplicadas e impuestas”. Y como sistema de normas es “un sistema de resultados o productos de procedimientos de creación de normas, cualesquiera que sean sus características”. Alexy concluye que el sistema de normas se refiere al costado externo; mientras que el sistema de procedimientos, al costado interno. La tercera distinción se da entre la perspectiva del participante y la perspectiva del observador. Para la primera, “adopta la perspectiva del participante quien en un sistema jurídico participa en una argumentación acerca de lo que en este sistema jurídico está ordenado, prohibido y permitido o autorizado.” Para la segunda, el observador no se cuestiona cuál hubiera sido la decisión correcta del juzgador, sino “cómo se decide de hecho en un determinado sistema jurídico”. Alexy advierte que aunque esta distinción es parecida a la de punto de vista interno y externo de Herbert Hart, no puede hablarse de una coincidencia, pues, en su opinión, la de Hart es ambigua. Para mi es lo mismo. Alexy advierte que cuando hable del punto de vista interno y externo, en realidad estará hablando de la perspectiva del participante y del observador, respectivamente. La cuarta distinción es entre conexiones clasificantes y cualificantes. Serán clasificantes cuando las normas y sistemas jurídicos que no cumplen con un determinado criterio moral, no sean considerados como normas o sistemas jurídicos. Serán cualificantes cuando a pesar de que las normas y sistemas juridicos no cumplan con un determinado criterio moral sigan siendo consideradas como normas o sistemas jurídicos, aunque deficientes. Estas cuatro distinciones más la clasificación entre un contexto conceptualmente necesario y normativamente necesario producen 32 combinaciones. Y si se toma en cuenta que la conexión puede o no ser necesaria, da como resultado 64 combinaciones. Este número se puede reducir si se toma en cuenta las relaciones de implicación y que algunas combinaciones son conceptualmente imposibles. Lo que el autor quiere resaltar es el número de aseveraciones posibles, y que “a menudo, sus participantes no reconocen que la tesis que ellos defienden es de un tipo totalmente distinto al de la tesis que atacan, es decir, mantienen diálogos paralelos.”

© Jorge Ikeda 2018