July 4, 2012

Eadem sed aliter

Me sorprende Robert Alexy en su libro El concepto y la validez del derecho por lo bien que utiliza la clasificación propuesta por él mismo para refutar el argumento de la injusticia que atribuye al jurista Gustav Radbruch:

El conflicto entre la justicia y la seguridad jurídica puede ser solucionado en el sentido de que el derecho positivo asegurado por su sanción y el poder tiene prioridad aun cuando su contenido sea injusto y disfuncional, a menos que la contradicción entre la ley positiva y la justicia alcance una medida tan insoportable que la ley, en tanto 'derecho injusto', tenga que ceder ante la justicia."

Se propone analizar la tesis de la vinculación bajo la forma del argumento de la injusticia y lo hace tanto desde la perspectiva del observador como la del participante, ya sea que se trate de una norma aislada como para un sistema jurídico. Alexy analiza el caso comentado en esta entrada al blog del abogado judío que pierde la nacionalidad por la ley vigente en ese momento histórico. Desde el punto de vista del observador; “no sólo no es conceptualmente necesaria la inclusión de elementos morales en el concepto de derecho sino que, además, ello es conceptualmente imposible.” Alexy utiliza dos negaciones y como resultado se obtiene una afirmación, que no parece ser la intención del autor, cuando bien podría haber dicho que desde la perspectiva del observador no se requiere la inclusión de elementos morales en el concepto del derecho. Alexy se cuestiona si el abogado judío además de haber perdido la nacionalidad de acuerdo con criterios válidos en Alemania y ser socialmente eficaz la medida, si eso es derecho. En ese momento, dice Alexy, se abandona la posición de observador y se toma la del crítico.

Por ello, cabe constatar que, desde la perspectiva de un observador, la tesis radbruchiana de la vinculación no puede apoyarse en una conexión conceptualmente necesaria entre derecho y moral."

Alexy afirma que lo que vale para una norma aislada, no necesariamente es válido para el sistema jurídico como un todo, por lo que se propone analizar si existe una conexión conceptualmente necesaria entre el sistema jurídico y la moral. Aquí el autor distingue dos tipos de exigencias morales: formales y materiales. Alexy pone como ejemplo de la primera la tesis de Fuller sobre la moralidad interna del derecho; en ella se contemplan los principios del Estado de derecho como la legalidad, la generalidad de la ley, la publicidad y la prohibición de retroactividad. Como ejemplo del segundo, Alexy menciona el sistema de Otfried Höffe para quien los “sistemas normativos que no satisfacen determinados criterios fundamentales de justicia no son órdenes jurídicos”.

Estos criterios fundamentales de la justicia los define a través del principio de la ventaja distributiva, que incluye el principio de la seguridad colectiva que exige, entre otras cosas, la prohibición de matar y asesinar, hurtar y robar, dirigida a todos los miembros de la comunidad jurídica."

Aunque esta es una teoría empirista que distingue entre conexiones fácticas y conceptuales, el autor no se propone examinarla. Y en esta parte se vale de toda la argumentación comentada en esta otra entrada para concluir que si bien vale lo dicho para normas aisladas desde la perspectiva del observador, no vale para el caso de los sistemas jurídicos pues “tropieza con un límite que es definido por la pretención de corrección”. Desde la perspectiva del participante y para el caso de las normas aisladas advierte que si bien la fórmula radbruchiana no dice que la norma pierde su carácter jurídico cuando es injusta, si lo pierde cuando la injustica alcanza una “medida insoportable”.

Las múltiples posiciones en la polémica acerca de la fórmula radbruchiana pueden ser resumidas, en lo esencial, en ocho argumentos: el lingüístico, el de la claridad, el de la efectividad, el de la seguridad jurídica, el del relativismo, el de la democracia, el de la inutilidad y el de la honestidad."

En esta entrada al blog sólo voy a comentar el argumento lingüístico. Alexy retoma de su clasificación la de sistema jurídico como sistema de normas o sistema de procedimientos para introducir otra distinción. Cuando el observador considera el sistema jurídico como sistema de procedimientos, lo hace pensando en los procedimientos de creación de la norma, lo mismo piensa sobre la sentencia; es resultado de un procedimiento de aplicación de la norma en el que no participa.

Si la norma y la sentencia coinciden, no existe para él ninguna razón para no designar a ambas corno «derecho». Si ambas no coinciden, se ve enfrentado con la cuestión de saber si debe describir una contradicción o constatar un derecho judicial derogante."

Para el juez, como participante, la perspectiva es distinta; la norma es el punto de partida de un procedimiento de aplicación y el resultado persigue una pretención de corrección. Si la norma y la sentencia no coinciden, no puede decir que una u otra no son derecho, porque caería en una contradicción.

Esta contradicción puede ser solucionada sin mayor problema si el juez dice que la 11. Ordenanza es en verdad prima facie derecho pero, al final, no es derecho. Con esto se expresa que en el transcurso del procedimiento de aplicación, se niega el carácter jurídico. Si existen buenos argumentos jurídicos para no aplicar la 11. Ordenanza, el juez no puede decir sólo que al final no es derecho sino que también tiene que hacerlo a fin de evitar una contradicción. "

© Jorge Ikeda 2018