July 10, 2012

Argumento de la efectividad

Encuentro a Robert Alexy demasiado complejo o, por lo menos, fácil de ser malinterpretado. En el argumento de la efectividad, Alexy argumenta en contra de la tesis Radbruchiana según la cual:

Pues, a través de una mera definición de un concepto no puede modificarse la realidad. Una ley moralmente dudosa pero, dictada dentro del marco del orden jurídico posee —sin que importe que el filósofo del derecho la califique de 'derecho válido' o no— prescindiendo de su inmoralidad, todas las características que también posee una ley moralmente inobjetable: ha sido creada de acuerdo con la Constitución vigente. Es aplicada e impuesta por las autoridades jurídicas. Y quien (por ejemplo, a causa de su inmoralidad) le niegue obediencia tiene que contar con las consecuencias habituales de una violación del derecho. Todos estos hechos no pueden ser eliminados si uno se decide por un concepto antipositivista, cargado de moral."

Es decir; Alexy se pronuncia a favor de un concepto de derecho positivista. Según el autor, Radbruch había sido positivista hasta 1945; los horrores de la guerra lo hicieron cambiar de bando.
Alexy hace una distinción entre la tesis débil de la vinculación entre el derecho y la moral, de la fuerte. Identifica la tesis de vinculación fuerte con la tesis de Hoerster según la cual; “una norma sólo es legal si es moral”. De manera análoga, identifica la tesis débil de la vinculación con la posición de Radbruch; “que el derecho positivo asegurado por su promulgación y el poder tiene prioridad, aun cuando por su contenido sea injusto y no funcional”. Alexy advierte del peligro de la “legitimación acrítica”; pensar que a partir del umbral se da la identificación entre la moral y el derecho. Pero el umbral tiene un carácter de límite; el de la extrema injusticia. Y como se comentó en esta entrada al blog, la norma pierde su carácter jurídico a partir de cierto umbral.

El umbral a partir del cual las normas pierden el carácter jurídico está fijado por exigencias morales mínimas. Por ejemplo, el derecho humano elemental a la vida y a la integridad física. "

En todo caso, asegura Alexy; “este tipo de exigencias morales puede ser fundamentada racionalmente”. Lo siguiente lo entendí de una forma y espero haberlo interpretado de la manera correcta, o sirva como prueba de la complejidad o facilidad con la que se puede confundir con lo que Alexy dice:

Cabe, pues, constatar un resultado doble. Primero, la tesis débil de la vinculación, que encuentra su expresión, por ejemplo, en la fórmula radbruchiana, no crea, por debajo del umbral de la extrema injusticia, el peligro de una legitimación acrítica porque aquí la contradicción entre derecho y moral no elimina el carácter jurídico. Segundo, no existe —al menos por encima de este umbral— ningún peligro de legitimación acrítica si las exigencias morales mínimas, que fijan el umbral, son susceptibles de una fundamentación racional."

Alexy critica la fórmula radruchiana porque considera que ésta, a pesar de estar bajo el umbral, sigue considerándose jurídica. Y la segunda parte no puede estar mal porque en cuanto se menciona “racional” debe estar bien, porque tendemos a pensar que si tiene la razón está en lo correcto. El autor también critica a los jueces que no miden la injusticia legal con su propia conciencia, sino que la fundamentan en la praxis jurídica.

Si en la praxis jurídica existe un consenso acerca de que el cumplimiento de determinadas exigencias mínimas de justicia es un presupuesto necesario para el carácter jurídico de las disposiciones estatales, se dispone ya de una argumentación jurídica enraizada en la praxis jurídica y no sólo de una argumentación moral para enfrentarse a los actos de un régimen injusto."

Y también la praxis jurídica puede ser destruída “a través de la conmoción individual, de cambios personales y de la recompensa a la capacidad de adaptación”. Esto último me recordó la discusión en el pleno de la Corte del día de hoy. El proyecto muy alexiano del ministro Zaldívar proponía declarar como constitucional el artículo 69 del CFF, es decir, declarar que es derecho prima facie para después, en el procedimiento de aplicación, negarle el carácter jurídico. Todo iba muy bien, en la primera parte, pero a la hora de entrar al fondo del asunto y negarle tal carácter, saltó la liebre. El ministro Rebolledo argumentó que se trataba de un amparo en materia administrativa que era de pleno derecho, por lo que no cabía la posibilidad de la suplencia de la queja. Como la quejosa se dolía de la constitucionalidad de la norma y ésta ya había quedado resuelta, no había forma de entrarle al fondo del asunto. Se aprovechó de un error de quien promovió la revisión, para fundamentar su decisión en la praxis jurídica. Aunque si tomamos en serio la advertencia de Alexy, ésta puede cambiar. Finalmente, Alexy describe el llamado “efecto riesgo”:

Supongamos un juez que se ve enfrentado con la cuestión de si debe o no pronunciar una sentencia penal terrorista, respaldada por una injusticia legal. El juez no es ni un ángel ni un héroe. El destino del acusado le interesa poco y, en este respecto, tanto. más el suyo propio. De acuerdo con todas las experiencias his- tóricas, no puede excluir la posibilidad de que el Estado injusto se derrumbe y reflexiona acerca de lo que le puede ocurrir entonces."

Si el Juez tiene un concepto no positivista del derecho y le niega el carácter de derecho a la norma sobre la cual basa su condena a muerte, ¿cómo justificará su decisión si cae el régimen injusto?

El riesgo disminuye si puede estar seguro de que su conducta será juzgada después sobre la base de un concepto de derecho positivista."

Por lo que concluye que, aun en el caso del Estado injusto, el concepto de derecho positivista puede hacer algo para aliviar la injusticia.

Por ello, en general, puede decirse que, en todo caso, desde el punto de vista del desplazamiento de la injusticia legal, los efectos prácticos del concepto de derecho no positivista no son peores y en algunos casos hasta son mejores que los del concepto positivista."

© Jorge Ikeda 2018