August 6, 2012

Vivir y darse una Constitución

Desde hace varios días había ciertas concepciones que estaban chocando en mi cabeza y no lograba armonizarlas o volverlas coherentes. ¿Cómo se podía buscar la rigidez de la Constitución y, al mismo tiempo, la derrotabilidad de los principios? Josep Aguiló Regla en su participación en la obra El canon neoconstitucional da la receta:

...si se asume el reto que supone para el constitucionalismo el problema de la tiranía del pasado, entonces, hay que aceptar, me parece, que el constitucionalismo se ve constreñido a moverse dentro de una función que relaciona la rigidez constitucional (dificultad para el cambio) con la apertura regulativa (adaptabilidad)."

Y establece una relación bastante lógica; entre mayor rigidez, mayor apertura regulativa (adaptabilidad). En esta entrada al blog explicaba la concepción que del constituyente permanente tenía el constitucionalista Tena Ramírez y terminaba diciendo que era lo mismo que el poder revisor. Aunque la Constitución fuera formalmente rígida, se podía cambiar cualquier cosa en cualquier momento. De pronto, el mismo constituyente permanente establece en el artículo primero, párrafo tercero, que todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad.Y la progresividad en materia de derechos humanos quiere decir que se puede ir para adelante, pero no para atrás. En el apartado correspondiente, Josep Aguiló Regla denomina a este dilema como “el gobierno de los muertos y el gobierno de los vivos”; y dice que una característica del constitucionalismo es el establecimiento del gobierno de los muertos.

Si la legislación es el instrumento ordinario para el cambio en un sistema jurídico-político, la rigidez de una Constitución regulativa parece enredar el constitucionalismo en un dilema. Por un lado, si una Constitución es rígida, entonces se rompe la igualdad democrática y se somete a los vivos a la voluntad de los muertos.

Esta es, según el autor, la segunda de las contradicciones del constitucionalismo. La primera contradicción, Josep Aguiló Regla la encuentra en la diferencia entre la fundamentación de la obligación política y la fundamentación de los límites a la obligación política. Por un lado, el constitucionalismo condiciona el reconocimiento de los derechos a la legitimidad del sistema político y jurídico. Pero por el otro, los derechos también sirven de límite a lo que la autoridad política puede o no puede ordenar legítimamente. Esta suerte de tesión, dice el autor, resulta ineliminable. Aunque fuera deseable que “los principios (morales) de los cuales se extraen los derechos que sirven para fundamentar tanto la obligación como los límites a ella no tienen porqué ser diferentes”. Pero Josep Aguiló Regla concluye que a pesar de la unidad en principios y valores, la tensión entre la obligación política y los límites a ella no son armonizables, ni en términos estructurales ni de diseño de instituciones. El autor integra ambas contradicciones y ofrece una solución; una Constitución democrática debe ser abierta, y cuando dice abierta, en realidad quiere decir imprecisa.

La cuestión de la imprecisión de los texto normativos es un tema central de la teoría de la interpretación jurídica y-como es obvio-la interpretación de la Constitución (cómo deben leerse las constituciones) es un problema ineludible para todas las concepciones de la Constitución.

Josep Aguiló Regla encuentra que hay dos problemas comunes a todas las Constituciones y son la presencia de conceptos valorativos y el conflicto en estándares constitucionales (principios), y aunque únicamente se enfoca en los primeros, de la ponderación de los principios (derrotabilidad) dice que deberían tratarse como una extensión de los primeros. De los conceptos dice que son evaluativos (asignan valor a las acciones y estado de las cosas), complejos (requieren la enunciación de un conjunto de propiedades que los ponen en contacto con otros conceptos), que tienen un carácter argumentativo (suelen estar en controversia), y funcionales (son usados para canalizar las disputas, se convierten en la arena o el ring). Aunque no hay forma de ponerse de acuerdo en ellos; “nadie con aspiraciones de incidir sobre la realidad social de una comunidad puede renunciar a su uso”.

... si resulta que nuestras constituciones están saturadas de conceptos en torno a los cuales no hay posibilidad de definir un núcleo compartido, no hay nada parecido a un núcleo de claridad, entonces, parece difícil que de las cláusulas constitucionales puedan extraerse genuinas guías regulativas y jurídicas."

Por lo que no puede haber Constituciones cerradas, que den una respuesta ex ante a todas las controversias. Ahora, si existe la imposibilidad de ponerse de acuerdo en ciertas cuestiones altamente emocionales, un buen inicio sería llegar a “acuerdos sobre prácticas constitucionales, derechos y valores fundamentales, incluso estando en un desacuerdo profundo sobre las concepciones de la Constitución o las concepciones de esos derechos y valores.” El único camino que le queda al constitucionalismo es publicar sobre lo que están de acuerdo. El autor ejemplifica con el caso de la pena de muerte, en la que se puede llegar a un acuerdo sobre la pena y diferir en las razones. Pero en un asunto controversial para casi todas las Constituciones, como el aborto, lo mejor es…

...silenciar el desacuerdo sobre el caso concreto y acordar respecto de los principios más generales a partir de los cuales cada uno de los participantes cree poder inferir la solución concreta que la parece correcta."

Esto lleva a una solución que el autor denomina “acuerdo incompletamente teorizado”, éstos “tendrían la virtud de permitir alcanzar un acuerdo allí donde el acuerdo es necesario y hacer innecesario alcanzar un acuerdo allí donde el acuerdo es imposible”.

Lo fundamental para la estabilidad de una práctica constitucional es que las generaciones vivas se "reconozcan" en esos mismos valores, aunque sin duda es posible que "teoricen" de maneras distintas de como los hubieran teorizado los "padres fundadores"."

© Jorge Ikeda 2018