October 20, 2012

Sobre Ferrajoli

Juan Carlos Bayón hace una demoledora crítica a Ferrajoli en el texto “Democracia y derechos: problemas de fundamentación del constitucionalismo”. Bayón cita a Ferrajoli para quien se debe hacer una distinción entre derechos primarios o sustanciales y los secundarios o instrumentales. Los primeros serían aquellos que consisten en expectativas sustanciales de no lesión o de prestación. Los segundos, derechos de autonomía que se ejercen a través de la decisión por mayoría. Si no se limitan los segundos, pueden afectar la esfera de los primeros.

Y esto no podría aceptarse, porque los derechos primarios estarían sustraídos a cualquier clase de poder de decisión -como dice Ferrajoli, estructuralmente”, esto es, meramente en virtud de su carácter de exigencias éticas absolutas o no negociables, de su nota de incondicionalidad-, lo que es tanto como decir que quedan sustraídos a la disponibilidad de la política."

De ahí, dice Bayón, los primeros quedan constreñidos a la “esfera de lo indecidible” y los segundos en el espacio restante que comprende la “esfera de lo decidible”. Y en la interpretación del autor, para Ferrajoli este esquema constituiría la democracia constitucional. La primera objeción del autor, va en contra de la idea de subordinar la justicia a la política.

Porque en una sociedad pluralista e ideológicamente fragmentada reina un desacuerdo profundo y persistente acerca de qué es lo justo (no menos profundo que el que existe entre diferentes concepciones de la vida buena), lo que inexorablemente deja planteada la necesidad de alcanzar una decisión colectiva acerca de qué habría de ser lo que en adelante no se pueda decidir o dejar de decidir y abre el interrogante de cómo alcanzarla."

Y el trazado de la “esfera de los indecidible” no puede estar, según Bayón, fuera de la política, sino que se debe decidir a través de la política. Bayón lo analiza desde la teoría de la justicia y desde la teoría de la autoridad. Desde la teoría de la justicia el esquema suena bien, pero no desde la teoría de la autoridad. El autor cita a Jeremy Waldron, quien:

...ha insistido en que un ideal de “sociedad bien ordenada” es incompleto a no ser que conste de dos niveles: una “teoría de la justicia”, es decir, una propuesta sustantiva acerca de cuáles deberían ser –y cuáles no- los contenidos de las decisiones colectivas de la comunidad; y una “teoría (normativa) de la autoridad”, esto es, una propuesta acerca de cuál debería ser –habida cuenta del desacuerdo reinante a propósito del primer nivel- el procedimiento para producir decisiones colectivas."

Quienes sostienen que los derechos básicos pueden estar sustraídos a cualquier “clase de poder de decisión”, dice Bayón, se encuentran en un dilema por los supuestos de la teoría de la autoridad (quién o cómo decide que derechos serán intocables). Por lo que cita a Dworkin, quien dice que se tendrá que decidirse mediante referéndum, y se cae en la contradicción de que los derechos conceptualizados como triunfos sobre la mayoría deban decidirse por mayoría. Y hasta la decisión de someter tal o cual derecho a la consideración de la mayoría para que decida sobre su disponibilidad recae enla decisión de alguien.

De hecho, cuando en la comunidad política reina el desacuerdo no sólo acerca de qué decisiones adoptar, sino también acerca de cómo han de adoptarse, la idea de que debe resolverse por mayoría cualquier desacuerdo (incluido por tanto el de si se debe o no decidir por mayoría) nos envuelve en un regreso al infinito."

Bajo esta problemática, Bayón cita el caso de la Constitución búlgara, en la que se configura la discriminación inversa, es decir, está prohibida la discriminación y a las minorías se les permite estudiar su lengua, pero no les hes permitido estudiar cualquier materia en su lengua.

De ahí que alguien como Ferrajoli, tras haber afirmado con contundencia que “una vez estipulados constitucionalmente, los derechos fundamentales no son una cuestión de mayoría y deberían estar sustraídos también al poder de revisión”, se sienta en la necesidad de precisar: “o mejor, debería admitirse sólo su ampliación y nunca su restricción, ni mucho menos su supresión”

Exactamente como ha quedado contemplada la progresividad en el artículo primero de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Y si se dice que aquella decisión originaria debe poder reformarse para ampliar los derechos, pero no para restringirlos, la determinación de qué cuenta como ampliaciones o restricciones admisibles e inadmisibles ha de quedar, indefectiblemente, en manos del poder de decisión de alguien."

© Jorge Ikeda 2018