October 29, 2012

Paradoja de la democracia constitucional

Por un tuit llegué a esta entrada del blog argentino “Ante la Ley” y en el texto del post se menciona un documento de Stephen Holmes titulado “El precompromiso y la paradoja de la democracia”. Aunque el enlace del ITAM al documento ya no funciona, lo goglié y encontré que el profesor Lucas Arrimada tuvo a bien subirlo a otro servidor y se encuentra aquí. Para resolver la paradoja de la democracia constitucional, Stephen Holmes se aventura con la hipótesis de que el principio de voluntariedad exige privarse de ciertas opciones. Holmes cita el ejemplo de Mill sobre la prohibición para venderse a sí mismo como esclavo. Este es un claro límite a la voluntad y a la vez contradice el principio de disponer de sí misma. Holmes cita a Mill:

El principio de libertad no puede requerir que sea libre de no ser libre. No es libertad estar autorizado a alienar su libertad."

Así que la rigidez constitucional se traduce en un impedimento para que la nación se venda a sí misma como esclava. En el artículo el autor defiende la rigidez tanto de los derechos fundamentales como de la forma de gobierno. ¿Será recomendable prescribir la rigidez para toda la Constitución, como sugiere Holmes, o sólo para los derechos fundamentales? Holmes menciona que los padres fundadores concibían la Constitución como un instrumento de autogobierno; “una técnica por la cual la ciudadanía se rige a sí misma”. Y al poder decidir sobre predecisiones, a los ciudadanos les permitía buscar sus fines particulares y los liberaba de la carga de tomar esas decisiones. Cuando van a votar, dice Holmes, los votantes deciden quién será su presidente, y no cuántos presidentes habrá.

Si podemos dar por sentados ciertos procedimientos e instituciones establecidos en el pasado, podremos alcanzar nuestros actuales objetivos mejor de lo que podríamos lograrlo si estuviésemos siendo constantemente distraídos por la necesidad recurrente de establecer un marco básico para la vida política. "

Giovani Sartori, en su obra Ingeniería constitucional comparada, promueve la ingeniería constitucional como una forma de innovar las instituciones que considera disfuncionales, como el presidencialismo, frente a quienes ven a la Constitución como objeto de adoración.

Pero el positivismo legal y la jurisprudencia analítica han traido consigo -especialmente en Europa y en América Latina- generaciones de abogados constitucionalistas cuya única preocupación y capacitación se concentraba en la consistencia deductiva de un universo legal."

En el texto de Holmes se menciona la crítica de Thomas Jefferson a quienes consideraban a la Constitución como el arca de la aliaza; “algunos ven las constituciones con una gazmoña reverencia, y juzgan que es, como el arca de la alianza, demasiado sagrada para poder tocarla”. Aunque las concepciones sobre la Constitución de los padres fundadores y de Sartori fueran similares, llegan a conclusiones distintas. Holmes toma partido por la postura de Madison y defiende la rigidez, tanto de los derechos fundamentales como de la forma de gobierno. No sin dejar de reconocer las limitaciones de esta posición, por ejemplo; los Partidos Políticos no están contemplados en la Constitución. Para Sartori lo que hace a una Constitución es la estructura de la forma de gobierno y no las cartas de derechos, por lo que promueve su flexibilidad. Y sobre ésta sostiene que;

...una Constitución sin Declaración de Derechos sigue siendo una Constitución, mientras que una Constitución cuyo núcleo y parte más importante no sea la estructura del gobierno no es una Constitución."

Cuando estudié derecho constitucional, me explicaron que la Constitución tenía dos partes; una dogmática y otra orgánica. Que la primera comprendía los primeros 29 artículos y la segunda el resto, pero luego fueron apareciendo derechos fundamentales afuera de la supuesta parte dogmática y esta explicación cayó en desuso. La versión actual de nuestra Constitución ordena en su primer artículo la progresividad de los derechos humanos, pero mantiene la flexibilidad de determinar la forma de gobierno. La última oración del artículo 39 dispone que el pueblo tiene en todo tiempo el inalienable derecho de alterar o modificar su forma de gobierno.

© Jorge Ikeda 2018