December 28, 2012

Visión dogmática y pragmática del constitucionalismo

No importa que tanto se repita el principio de progresividad de los derechos humanos, la esfera de lo indecidible y otras tantas visiones dogmáticas del constitucionalismo; a la hora de la hora el legislador cambia la Constitución y se acabó la perorata de la indecibilidad de los derechos. Juan Carlos Bayón, en el texto titulado “Problemas de fundamentación del constitucionalismo”, asegura que aquel que debería ser el punto más fuerte de la teoría ferrajoliana es en realidad el más débil. Detrás de esta teoría se encuentra la idea de la subordinación de la política a la justicia, contradicha por Bayón en el sentido de que a través de la política se construye el ideal de justicia.

Dicho de otra manera: el trazado de la "esfera de lo indecidible" no es ni puede ser un asunto extrapolítico, sino algo que, de un modo u otro, tiene que hacerse precisamente a través de la política."

Esto viene a colación por las recientes modificaciones al artículo 362 del Código Penal para el Distrito Federal que establecía una pena de cinco a treinta años de prisión y la suspensión hasta por diez años de los derechos políticos al que atacara la paz pública o presionara a la autoridad para que tomara una determinación. La disminución de la penalidad logró que los acusados por los disturbios del 1 de diciembre alcanzaran el beneficio de la libertad bajo caución. De esta triste manera se subordinó la justicia a la política o a la construcción de la idea de la justicia a través de la política, en palabras de Bayón.

Por lo anterior, Bayón califica a la teoría de Ferrajoli como incompleta. Bayón cita a Jeremy Waldrón quien plantea que el ideal de una “sociedad bien ordenada” resulta incompleto a menos que se considere desde dos niveles:

una "teoría de la justicia", es decir, una propuesta sustantiva acerca de cuáles deberían ser -y cuáles no- los contenidos de las decisiones colectivas de la comunidad; y una "teoría [normativa]de la autoridad", esto es, una propuesta acerca de cuál debería ser -habida cuenta del desacuerdo reinante a propósito del primer nivel- el procedimiento para producir decisiones colectivas.

Y la conclusión a la que arriba Bayón es que si bien no se puede evitar la decisión sobre estos derechos, lo que se busca es sustraélos a la decisión de la mayoría, para colocarlos en otro nivel de decisión -que podría ser el referéndum-.

En este sentido puede resultar llamativo, por ejemplo, que alguien como Dworkin sostenga que la decisión constituyente debe adoptarse mediante un referéndum, lo que es tanto como decir que la decisión misma acerca de si han de constitucionalizarse derechos como "triunfos frente a la mayoría" -y, en su caso, cuáles y de qué manera- debe tomarse por mayoría."

Todo ésto nos hace pensar que el enfoque de Stephen Holmes sobre el costo de los derechos adquiere una mayor relevancia. Prevalecerán los derechos que, a través del presupuesto, la autoridad decida que son valiosos para la colectividad. En el caso comentado anteriormente, la paz pública o los daños y afectaciones que sufrieron las víctimas de los distubios fueron infravalorados o devaluados frente a la libertad de los vándalos, ahora considerados, bajo esta nueva óptica, como luchadores sociales.

© Jorge Ikeda 2018