February 13, 2013

Dos momentos

En el texto “Problemas de fundamentación del constitucionalismo”, Juan Carlos Bayón cita el texto de Perfecto Andrés Ibañez titulado “Derecho y Justicia en el siglo XXI: más dificil todavía”. Bayón cita el texto como ejemplo de “la tendencia a la degeneración partidocrática del sistema representativo”, y aunque no me quedaba claro el argumento, esto es lo que dice al respecto:

Pues bien, esos fenómenos de degradación se han debido en gran medida, también lo he apuntado, a que las instituciones de la democracia política no han cumplido una parte relevante de su papel: activar los controles preventivos de su incumbencia, que no han funcionado, y podría decirse que por sistema. Como tampoco lo han hecho, por lo regular, los dispositivos de exacción de responsabilidad política. Todo lo que constituye un buen argumento a favor de la necesidad de un momento de control desde el derecho de las desviaciones más graves producidas en el ejercicio de la política."

Y en ese tenor se pronuncia a favor de:

...reivindicar el papel de la Constitución como límite de la política y un control de constitucionalidad y de legalidad de ciertas decisiones particularmente relevantes, éste siempre en última instancia, ejercido sólo a iniciativa de parte, de forma motivada y en un marco de publicidad y transparencia."

El autor distingue dos momentos; el estado legislativo de derecho y el estado constitucional de derecho. El primero intenta instaurar un gobierno de las leyes, “mediante el establecimiento de límites de carácter jurídico al ejercicio del poder.”

El fin último es la libertad, universalmente proclamada, pero la delegación en el mercado de la gestión de sus presupuestos materiales, y, consecuentemente, el carácter sólo formal de la garantía tendría como resultado la reserva del disfrute efectivo de ese y de los demás derechos para la clase social hegemónica."

El segundo, “las leyes están sometidas no sólo a normas formales sobre la producción sino también a normas sustanciales sobre su significado.”

La discusión sobre la tiranía de la mayoría se da en el primer momento; donde lo democrático corresponde con “la omnipotencia de la mayoría” y el derecho se agota con la “supremacía de la ley”, aunque sólo sea una manifestación de la misma voluntad mayoritaria.

En cambio, en el estado constitucional de derecho, las leyes no sólo están limitadas por sus condiciones formales de creación, sino por limites materiales establecidos en la Constitución (no lo dice con estas palabras, sino que cita a Ferrajoli para quien se trata de “injertar una dimensión sustancial no sólo en el derecho sino también en la democracia”).

El histórico asunto se ilumina con una nueva luz: no puede haber democracia sin derechos. Porque éstos, no son para ella una referencia externa, sino su “fundamento funcional”, al correcto decir de Häberle, que precisa: sólo “a través del ejercicio individual de los derechos fundamentales, se realiza un proceso de libertad que constituye un elemento esencial de la democracia”

Por lo que el siguiente paso se da por la constitucionalización de los derechos humanos como derechos fundamentales y, por lo tanto, como normas del máximo rango.

Y el papel de la jurisdicción también es distinto en ambos momentos. En el estado legislativo de derecho, el juez parece convalidar el statu quo:

Con la característica falsa conciencia acerca del auténtico papel del derecho y del propio rol en el modelo; la inmersión en el formalismo interpretativo; la inclinación irrefrenable –diríase que inscrita en su ADN- a operar como funcionario oficioso del poder en acto; con la predisposición, en fin, a ver certeza del derecho en lo que no era más que el resultado de la homogeneidad ideológica de los propios operadores de éste, entre sí, y con la clase del poder."

En el estado constitucional de derecho, la ampliación del campo de la legalidad conlleva el crecimiento del campo de lo justiciable.

En efecto, la inserción de un mecanismo democrático-representativo en una estructura de rígido perfil jerárquico como la judicial heredada, contribuyó activamente al desarrollo del pluralismo dentro de ésta, a su apertura a la sociedad y a la puesta en marcha de un fértil proceso interactivo, cuyo resultado más patente es la erosión de las viejas dinámicas corporativas que habían hecho de la magistratura un cuerpo tan separado de la ciudadanía como abierto a la directa influencia del poder en acto."

Por otra parte, el nuevo papel del juez juega en contra de la certeza del derecho; “Al mismo tiempo ha hecho a la primera más permeable a las nuevas necesidades y más flexible a la hora de aportar respuestas a inéditas demandas emergentes.”

La alta discrecionalidad de los jueces ha replanteado las objeciones sobre su legitimidad. Y aunque el autor da por sentado que se da una delegación en estas materias del legislador y del sistema político al juez, me parece que los jueces siguen comportándose como si estuvieran en el estado legislativo de derecho, como ocurrió en la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación cuando pudieron decidir la cuestión de los candidatos independientes.

No es extraño que en coyunturas difíciles, el legislador, en vez de afrontar legislativamente de forma decidida alguna cuestión particularmente problemática, la remita deliberadamente a los jueces con el encargo implícito de que lleguen en su tratamiento hasta donde la mayoría no se había atrevido a llegar."

La distinción entre ambos momentos encierra una crítica a la falta de acción del Estado para hacerle frente a los poderes económicos que aparentemente actúan sin límites. Según el autor, se da un quiebre de la legalidad porque el Estado se convierte en un poderoso empresario, consumidor y productor de bienes y servicios. Conversión que atrofió su “capacidad de adoptar decisiones con importante contenido económico, en un cierto vacío de derecho”. Éste fue el medio de cultivo apropiado para la generación de empresarios públicos dedicados a gestionar intereses particulares con el Estado y alimentar la corrupción.

La administración de poder y dinero en un ámbito de práctica desregulación, por parte de sujetos en condiciones ideales para sustraerse a las reglas del derecho y a las del mercado, hizo emerger en esta clase de actuaciones, en el marco, pues, del estado constitucional de derecho, una nueva modalidad, ciertamente paradigmática, de la clase de situaciones de ilegalidad cuya posibilidad se había querido conjurar."

Y de ahí la crítica a las instituciones de la democracia política y el papel que han jugado en la corrupción política.

Es así como surgen y se difunden en años todavía recientes los fenómenos conocidos como de corrupción, que, por su extensión e importancia, distan de representar una anécdota de ilegalidad, para constituir un nuevo fenómeno macroscópico de degradación criminal del poder. En efecto, no se trata de episodios más o menos aislados de irregularidad en el manejo de los recursos estatales, sino de la apertura de todo un espacio público subterráneo, realmente franco de derecho, en el que una parte sustantiva de aquéllos se desvían a zonas opacas de la actividad política, en las que son objeto de apropiación por los partidos, los de gobierno, sobre todo, convertidos así en verdaderas agencias de gestión de intereses corporativos y, a veces, en paradójicos agentes difusores de ilegalidad en ámbitos institucionales. De este modo, bien puede decirse, una parte significativa de la política real se hace clandestina, y, por su importancia, condiciona desde ese plano las vicisitudes regulares de la política en acto en los espacios formal-constitucionales."

© Jorge Ikeda 2018