April 4, 2013

Derecho de los derechos

Según Juan Carlos Bayón, en el texto “Problemas de fundamentación del constitucionalismo”, el planteamiento rawlsiano de los mecanismos contramayoritarios conduce a la limitación de alguno de los derechos; el de participación en pie de igualdad en la toma de decisiones públicas, que según plantea, puede ser compensada por “una mejor protección de los demás” y se refiere a “los derechos que aseguran la autonomía individual.” Esto se puede plantear como un conflicto de derechos, aunque Jeremy Waldron, citado por Bayón, argumenta que es incorrecto plantearlo como un conflicto entre los derechos de participación y el resto de los derechos:

Porque según Waldron el de participación no es uno más de nuestros derechos, con mayor o menor peso que el resto, sino un derecho esencial diferente, situado en un nivel distinto: sería, incluso, "el derecho de los derechos", puesto que su ejercicio sería precisamente un modo de determinar, en condiciones de desacuerdo, qué derechos habrían de tener reconocimiento institucional en la comunidad política..."

Y, según Bayón, esta visión coincidiría con la explicada anteriormente por él mismo, respecto a los niveles o perspectivas de la teoría de la justicia y de la teoría de la autoridad, explicadas en esta entrada al blog.

Los derechos que protegen la autonomía individual corresponderían al primero de ellos (y permitirían calificar como injusta toda decisión pública que no los respetara), mientras que el derecho de participación correspondería al segundo (sería un poder hohfeldiano para asignar institucionalmente derechos y deberes, dado que reina el desacuerdo en la comunidad acerca de su contenido y alcance, pero necesitamos, a pesar de todo, decisiones colectivas al respecto)."

Así que Waldron le asigna un valor desproporcionado al derecho de participación, por lo que los mecanismos contramayoritarios no tendrían ninguna justificación.

Y Bayón se pregunta si en el procedimiento de decisión el valor instrumental no juega un papel relevante en la protección de los derechos. Y alerta sobre la justificación del proceso de decisión, porque si no podemos determinar qué derechos tenemos, de qué sirve preguntarnos sobre el mejor procedimiento para llegar a “un resultado que no sabemos en qué consiste”. Quienes se preguntan ésto, no participan en la toma de decisiones colectivas, sino que se encuentran en medio de una deliberación en primera persona que decidirá qué posición tomará en la decisión colectiva.

Se trata de determinar en primera persona cuál sería el procedimiento que protegería mejor los derechos -tal y como unos los concibe: ninguno de nosotros puede escapar a nuestra propia perspectiva- y, una vez identificado, de promover la adopción por parte de la comunidad política de ese procedimiento concreto."

Sobre esto último concluye Bayón, que el asegurar que no se toma en cuenta el valor instrumental es sólo producto de la confusión. La decisión colectiva habría de allegarse con base en un procedimiento que tome en cuenta que todos pueden desarrollar un sentido de justicia, y que todos merecen igual consideración, por lo que sería ofensivo tomar una decisión que no fuese acorde con “el derecho a participar en pie de igualdad en su adopción”, y esto, según Bayón, conduce al conocido problema del retorno infinito. Porque primero tendríamos que determinar, con apego a este criterio, cuál sería el mejor procedimiento para llegar a un resultado que es todavía incierto. Y aquí es donde se cae el argumento de Waldron, porque cómo no sería ofensivo promover así nomas un diseño institucional para proteger los principios sustantivos de justicia “que uno considera correctos, a pesar de que reine el desacuerdo sobre ellos”. ¿Y como no sería ofensivo considerar la preeminencia del derecho a la participación si todavía no se llega a un acuerdo sobre la forma de tomar las decisiones colectivas?

Así que, en definitiva, Waldron no aporta ninguna razón convincente para abandonar las ideas esenciales de un planteamiento rawlsiano..."

© Jorge Ikeda 2018