September 26, 2013

Sí, pero no.

En el caso 2932011 el pleno de la Corte resolvió que las restricciones expresas en la Constitución están por encima de los tratados internacionales aun en materia de derechos humanos. El ministro Cossío fue el único que votó en contra y este es uno de los casos en que se cuestiona el papel del poder judicial como contrapeso a los excesos del poder legislativo o como garante de los derechos de la minoría, pues la mayoría siempre se puede poner de acuerdo para violar los derechos de la minoría. Y sí, pero no. Porque el presidente de la Corte dijo; “considerar que éste es un problema de jerarquías, haría nugatoria la reforma constitucional y el nuevo texto del artículo 1°”. Y efectivamente, como lo afirmó el ministro Cossío en su intervención del 3 de septiembre del 2013, se trataba de un asunto de jerarquía.

Porque sí hay una relación jerárquica. Las normas que están en un mismo ordenamiento normativo, sea esto un código, una ley o una Constitución, tienen distintas formas de resolución de sus relaciones, la norma posterior prevalece sobre la anterior, la norma especial prevalece sobre la general, y así sucesivamente.

El asunto es un tanto cuanto engañoso, porque se da una interpretación diversa a la que se había dado en la resolución del caso Radilla. El principio pro persona y el asunto de la supremacía constitucional habían quedado aclarados; si la misma Constitución afirmaba qué hacer cuando la protección de un derecho humano era más amplia en un tratado internacional, había un problema de jerarquía pero no de supremacía. Esta diversa interpretación dio al traste a lo avanzado, con todo y principio de progresividad. El párrafo segundo del artículo primero de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece que las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con la Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia. Y es tramposa la interpretación porque si la Constitución y los tratados internacionales en materia de derechos humanos establecen derechos, el principio pro persona dice que se aplicará el que más favorezca EN TODO TIEMPO, por no decir en todo momento, a la persona. ¿Pero qué sucede cuando en la Constitución o en los tratados internacionales en la materia se establecen restricciones? El ministro Zaldivar argumentó que los derechos humanos no son absolutos, que podían tener limitaciones o modalidades, que por ello era necesaria la ponderación y citó algunos ejemplos;

Pongo dos ejemplos: Nuestro artículo 6o constitucional establece que la libertad de expresión tiene como límites la moral, la vida privada o derechos de tercero, la provocación de algún delito o la perturbación del orden público; no obstante, el artículo 13 de la Convención Americana, establece tajantemente que se encuentra prohibida la propaganda a favor de la guerra y la apología del odio nacional, racial o religioso. Además de proteger como finalidad legítima adicional, la seguridad nacional. Otro ejemplo: Los artículos 6o y 7o constitucionales no permiten la censura previa. El artículo 13 de la Convención Americana prevé como una excepción a la prohibición de censura previa, proteger la moral de la infancia y la adolescencia. De tal suerte que estas modalidades a los derechos, no en automático devienen inconstitucionales, porque puede haber muy buenas razones, que concuerden con los principios y valores constitucionales, que justifiquen estas modalidades.

Y como el artículo 29 constitucional hablaba de suspensión y no de las restricciones, entonces había otras restricciones que no estaban contempladas en el citado artículo, pero sí en la Constitución. Así se llegó a la triste conclusión de que en el caso de las restricciones, estaban por encima las de la Constitución. ¿No es un asunto de jerarquía? En la sesión del 2 de septiembre del 2013 el ministro Cossío se cuestionaba:

Yo me hago una pregunta sumamente simple para mí. ¿Por qué razón? y ésta es la pregunta, ¿deberá estarse a lo que indica la norma constitucional cuando ésta prevea una restricción expresa al ejercicio de los derechos humanos? ¿Cuál es el criterio a partir del cual se da esa prevalencia? ¿No es el de la norma posterior? ¿No es el de la norma especial? Me parece que la única solución normativa que se está implicando ahí es la norma de jerarquía, y en ese sentido, me parece que —insisto— hay aquí una contradicción; si hubiera otro criterio plausible de diferenciación, está, pero la pregunta que no está respondida en el proyecto es: Muy bien, vamos a darle superioridad, supremacía. Cualquier otra posición, condición, vamos a darle una posición final al derecho constitucional frente al derecho convencional, y la pregunta que está sin responderse es: Muy bien, y con base en qué se realiza esta primera condición. Ahí me parece que hay un problema importante.

Luis de la Barreda Solórzano, ex ombudsman del DF, en un artículo en La Razón titulado “Restricciones a los derechos humanos” piensa que la decisión es un retroceso:

Como lo expresó el ministro Cossío al argumentar su voto en contra, con la resolución de la Suprema Corte —garante de los derechos humanos— van a prevalecer las restricciones que la Constitución imponga a los derechos convencionales —los contenidos en convenciones o tratados—, con lo cual el principio pro persona ya no jugará como un equilibrador o como un universalizador.

El doctor José Roldán Xopa, en su colaboración al blog de la Corte de la revista Nexos, titulada ”…Kelsen ha muerto, viva Kelsen” argumenta que la litis era entre la jerarquía y la ponderación, al final del encuentro, se impuso Kelsen a Alexy, en una decisión dividida, yo agregaría como la del “Canelo”; 10 a 1. En opinión del doctor Roldán Xopa, la decisión del caso Radilla trajo el activismo, que se topó con la oposición de la Segunda Sala de la Corte, ello condujo a la incertidumbre y hacía falta una decisión. ¿Se le permitiría a los juzgadores elaborar complejos razonamientos sobre los que fundamentaran su decisión, caso por caso, y dejaran de aplicar la Constitución por aplicar un tratado internacional en materia de derechos humanos o se les facilitaría la labor permitiendo el copipasteo de lo que dice el texto Constitucional y lo que se aplicaba antes, cuando sólo dirimían cuestiones de legalidad?

Así, cuando una tesis de un caso “A” contradice a otra de un caso “B”, la tesis “triunfadora” (en abstracto, o sea, sin hechos) se convierte en regla para casos -con hechos- “C”, “D”, etc. Si se repara en el mecanismo, no resulta muy compatible con la técnica de ponderación cuya aplicación llevaría a que en un caso prevalezca “A” y en otro “B” y que ambas soluciones sean aceptables dependiendo del caso (de ahí el atractivo del particularismo). Si el problema se hubiese tratado solamente de “criterios”, la técnica de la ponderación tiene un cierto costo de incertidumbre, pues dependiendo del caso podría prevalecer uno u otro, atendiendo a las circunstancias.

Hubiera sido deseable avanzar en lo propuesto por Carbonell, citado por Roldán Xopa, leer más jurisprudencia y “elegir y construir la regla aplicable al caso.” La decisión, en opinión de Geraldina González de la Vega y también citada por Roldán Xopa, disminuye “las posibilidades de la ponderación como técnica y, por tanto, los márgenes interpretativos que tendrían los jueces para sopesar, no solamente la mayor protección a la persona, sino la menor restricción a un derecho.”

Por donde se vea la decisión de la Corte representa un retroceso para la prevalencia de los derechos humanos contenidos en los tratados internacionales, y, al mismo tiempo, un avance a la modernización del poder judicial, haciendo viable la sustitución de los jueces por sistemas de inteligencia artificial. Avance y retroceso es lo de hoy.

© Jorge Ikeda 2018