October 9, 2013

293/2011

En el capítulo XIV del Leviatán, Hobbes hace una distinción entre derecho y ley, y critica a quienes confunden ambos términos, éstos difieren y son incompatibles cuando se refieren a una misma materia.

Ley de naturaleza (lex naturalis) es un precepto o norma general, establecida por la razón, en virtud de la cual se prohíbe a un hombre hacer lo que puede destruir su vida o privarle de los medios de conservarla; o bien, omitir aquello mediante lo cual piensa que pueda quedar su vida mejor preservada. Aunque quienes se ocupan de estas cuestiones acostumbran a confundir ius y lex, derecho y ley, precisa distinguir esos términos, porque el derecho consiste en la libertad de hacer o de omitir, mientras que la ley determina y obliga a una de esas cosas. Así, la ley y el derecho difieren tanto como la obligación y la libertad, que son incompatibles cuando se refieren a una misma materia.

De la lectura del párrafo segundo del artículo primero constitucional se desprende que los jueces tenían el derecho de aplicar un tratado internacional por encima de la Constitución cuando éste fuera más benéfico a la persona y viceversa. Sin embargo, la resolución de la controversia 2932011, con fuerza de ley, limitó a los jueces el derecho de hacerlo cuando exista una restricción expresa en la Constitución. En un artículo de la revista Nexos, titulado “Las trampas del consenso”, el ministro José Ramón Cossío Díaz da a conocer las razones de su voto en contra de la resolución 2932011.

Mi posición fue en contra de la propuesta final presentada por el ministro Zaldívar en busca de un consenso pues, a mi juicio, lo que se resolvió resultaba contrario a lo establecido en el propio artículo 1.

Con justa razón el ministro Cossío argumenta que no su voto no dependió de una preferencia personal, sino de la obligación que asumen los ministros de guardar y hacer guardar la Constitución.

No obstante, al asumir el cargo de ministro de la Suprema Corte protesté guardar y hacer guardar la Constitución y las leyes que de ella emanen. Es por ello que independientemente de la posición que se tenga con respecto a la idea “derechos humanos”, en la Constitución se les ha otorgado un estatus específico que debe ser cabalmente garantizado.

A partir de la reforma del 10 de junio de 2011, el órgano reformador de la Constitución decidió imponer “una carga extraordinariamente importante en la protección a los derechos humanos a partir del principio pro persona.”

Lo que se transformó fue la antropología constitucional misma, determinando de un modo completamente distinto la posición de las personas frente a las autoridades estatales. Suponer que este reconocimiento puede ser instrumentalizado en aras de lograr consensos entre los ministros, es tanto como generar un espacio de libre disposición judicial frente a lo establecido por un órgano democrático cuya legitimidad no está en duda.

Sobre la limitación del derecho que tenían los jueces, el ministro argumenta:

Lo que la posición mayoritaria terminó generando fue una regla universal de interpretación por virtud de la cual el derecho convencional cede frente al derecho constitucional desplazando la posibilidad de resolver los problemas caso por caso aplicando efectivamente el principio pro persona. No es verdad, como sostuvo la mayoría, que la interpretación generada por ella permita la ponderación caso por caso de todos los derechos humanos. Para que ello fuere así, debía darse la plena igualdad entre los derechos humanos de fuente constitucional y de fuente convencional. Pero como se introdujo una diferenciación entre uno y otro tipo de derechos al darle preeminencia jerárquica a las restricciones constitucionales, tal igualdad se rompió. Lo más que puede hacerse en este tipo de operación es determinar si en la situación concreta que se enfrente existe tal restricción para, a partir de ahí, desplazar al derecho humano establecido en un tratado.

Existe una contradicción en la resolución 2932011, si los jueces tenían el derecho de resolver, caso por caso, aplicando el principio pro persona, al establecerse una regla de interpretación se limita tanto el derecho que termina ahorcándolo. Se impuso la lógica de la jerarquía y la nueva interpretación no le permite a los jueces aplicar la mayor protección en beneficio de la persona, y al contrario, en caso de restricción como argumenta Geraldina González de la Vega, la menor restricción.

© Jorge Ikeda 2018