February 21, 2014

Ethica more iudiridico incorporata

En la obra ETHICA MORE IURIDICO INCORPORATA, José Juan Moreso postula la tesis de la incorporación con relación al problema del derecho y la moral:

Cuando las fuentes del derecho (la Constitución, las leyes, los precedentes judiciales, por ejemplo) incluyen conceptos y consideraciones morales, lo que el derecho establece ha de ser identificado mediante el uso de la argumentación moral.

Para delimitar su tesis, Moreso utiliza argumentos modales entre los que distingue las relaciones necesarias, imposibles o contingentes. El autor concluye que hay una relación contingente entre la identificación del derecho y lo que el derecho hace depender de los argumentos morales.

Moreso opina que la conexión necesaria entre el derecho y los argumentos morales se encuentra en el iusnaturalismo clásico de Agustín de Hipona y Tomás de Aquino; “las leyes injustas (contrarias a la moralidad) son juridicamente inválidas”

El valor de verdad de todas nuestras proposiciones jurídicas depende de que no sean inconsistentes con la moralidad.

Moreso cita a Dworkin, como uno de los críticos al positivismo jurídico, para quien los juristas enfrentan problemas a la hora de identificar el derecho.

"Los juristas discrepan a menudo acerca de lo que el derecho es en alguna materia, aunque están de acuerdo acerca de todos los hechos históricos que los positivistas citan y que, según su punto de vista, agotan las condiciones de verdad de la proposiciones jurídicas (propositions of law)"

Dworkin, citado por Moreso, dice que para algunos de los jueces del Tribunal Supremo la proposición de la cláusula de igual protección que hace al derecho dependiente de la moral, es verdadera. Otros, dentro del mismo Tribunal Superior, la rechazan. Al respecto Moreso argumenta:

Si la existencia del derecho es un fenómeno convencional (como quiere el positivismo hartiano), entonces deberán existir convenciones ampliamente compartidas que permitan la identificación del derecho. Sin embargo, estas convenciones parecen ser desafiadas por las diversas concepciones delo que el derecho requiere en una sociedad.

Argumento que sería insostenible si tomamos en cuenta que los derechos humanos son algo deseable en toda sociedad. Aunque también habría quien cuestionara cuáles son los derechos humanos o qué derechos incluir.

Sin embargo, el positivista incluyente todavía puede replicar con el argumento de que las discrepancias entre los juristas responden, en realidad, a un modo diverso de apelar a un fundamento común.

Dworkin, dice Moreso, ha reconocido recientemente este factor, sosteniendo, por una parte, el reconocimiento a una moralidad política, institucionalizada, como sostenía Kelsen, y por otra parte, que su concepción del derecho como práctica interpretativa es compatible con el hecho de que los jueces aceptaran que The Fugitive Slave Act era constitucional, pero demasiado injusta para ser aplicado.

Para Moreso, la conexión imposible entre derecho y moral plantea lo siguiente:

Uno procede de una posición escéptica en materia ética, con arreglo a la cual, cuando el derecho remite a la moralidad, realiza una remisión vacía, una remisión en blanco, puesto que el objeto de la remisión es inexistente, dado que el escepticismo ético rechaza que haya razones moralmente válidas, que puedan servir para determinar mediante la argumentación moral el contenido del derecho.

Otro de los argumentos utilizados para sostener la tesis de la conexión imposible es el de Joseph Raz, que aunque reconoce razones y hechos morales sostiene:

Una teoría jurídica es aceptable sólo si sus criterios para identificar el contenido del derecho de una determinada sociedad dependen exclusivamente de un conjunto de hechos de la conducta humana descritos en términos valorativamente neutrales y aplicados sin recurrir a la argumentación moral.

Para Moreso hay, entonces, dos tesis positivistas: la fundada en el escepticismo ético y otra fundada en el argumento de autoridad. Y cuando los jueces se encuentran con esas valoraciones en la ley, gozan de discreción para cambiar o completar el derecho de acuerdo con la moralidad.

Del mismo modo, si una disposición constitucional prohíbe los castigos crueles y el legislador dicta una norma que establece, como en el derecho romano, la pena del saco, la poena cullei, una pena que condenaba a los parricidas, como sabemos, ser encerrados en un saco con un mono, un gallo, una serpiente y un perro y arrojados al mar o río más cercano. Podemos preguntarnos, ¿es esta pena cruel?

Todavía no llego a la propuesta de Moreso de la conexión contingente, lo que probablemente requerirá otra entrada al blog. Pero me pregunto si su propuesta cabría en alguna de las 32 previstas por Alexy. Este último distingue entre las teoría de la separación y de la vinculación, aunque en los diversos tipos de vinculación prevé la incorporación de los argumentos morales, en los argumentos normativos.

© Jorge Ikeda 2018