February 27, 2014

Positivismo ético o normativo

No he leído lo suficiente a Rorty como para afirmar o negar lo que Daros menciona sobre él, pero si efectivamente sostiene la postura sobre la inexistencia de la moral individual, esta posición no es tan terrible como suena. De hecho, es compatible con el positivismo ético o normativo. Si no hay forma de conocer los postulados morales ya sea porque no están escritos en ninguna parte o porque cada quien sostiene una moral diferente, sólo queda la posibilidad de conocer las normas jurídicas que están por escrito y son públicas. Esta posibilidad está contemplada en el resumen que del positivismo ético José Juan Moreso hace en su obra _Ethica more iuridico incorporata: _

1. Hay una inmensa discrepancia acerca de qué comportamientos son moralmente correctos. 2. Para respetar la autonomía moral de las personas debemos gobernar el comportamiento humano mediante reglas claras y precisas que nos permitan determinar con certeza cuándo determinados comportamientos están jurídicamente prohibidos. 3. Si para justificar los comportamientos que están jurídicamente prohibidos se debe acudir al razonamiento moral, entonces habrá mucha discrepancia y, por lo tanto, la certeza será sacrificada y la autonomía personal vulnerada. Por lo tanto, 4. El derecho debe ser identificado sin recurrir a la moralidad.

A decir de Moreso, el positivismo ético condena la incorporación de consideraciones morales en el derecho. El autor cita a Scarpelli, quien afirma que en la elección y en la técnica, por no decir en el seno, del positivismo jurídico se encuentra el relativismo moral. Que incluso quien sostenga una moral objetiva podría compartir esta elección ante el hecho de la diversidad de morales.

La premisa 2), que insiste en la importancia de contar con leyes claras y precisas, ésta claramente asociada a dos preciados ideales del liberalismo político: en primer lugar, el ideal del Estado de derecho (rule of law), de ser gobernados por leyes y no por hombres y, en segundo lugar, la separación de poderes, con la insistencia en la distinción entre la creación del derecho y su aplicación.

Moreso reconoce que los postulados 1) y 2) contienen una gran dosis de verdad, y que el postulado 3) es una versión débil de ambos, pero no concuerda con la conclusión 4) de que esto conlleve a que el derecho deba ser identificado sin recurrir a la moralidad. El autor pone dos ejemplos; cuando el derecho prohibe los castigos crueles y cuando considera nulo un contrato con vicios del consentimiento; cuando un contrato se celebra bajo una coacción injusta como la amenaza de matar a la menor hija del contratante.

No creo que nadie pueda argüir que cuando el derecho incorpora estos conceptos morales en las normas jurídicas, entonces los jueces tienen siempre discreción y estos casos quedan abandonados a la discreción judicial.

Moreso dice que así operan las causas de justificación en el derecho penal o los vicios del consentimiento en el derecho privado, que ambos derechos serían más injustos sin éstas consideraciones morales.

Y pienso de este modo porque considero que la autonomía personal exige también dejar abierta la posibilidad de que los destinatarios de las normas argumenten a favor de la justificación de su conducta, cuando prima facie las vulneran.

El autor establece una relación entre las razones a favor de la certeza jurídica y el valor que le otorgamos a la autonomía personal:

En resumen, para hacer honor a la autonomía personal, que es lo que otorga valor a la certeza del derecho, es preciso reservar un lugar para la argumentación moral, aunque ello sacrifique la certeza en alguna medida. En nuestro horizonte moral siempre existen valores en conflicto, cómo encajarlos sopesándolos es nuestra tarea como agentes morales.

© Jorge Ikeda 2018