March 3, 2014

Constitucionalismo y positivismo

En varias entradas al blog se ha definido el constitucionalismo en oposición al positivismo, pero en la obra Constitucionalismo y positivismo Luis Prieto Sanchís aclara que se pueden dar ambas:

En cualquier caso y simplificando, el constitucionalismo alude a un modelo de organización jurídica, a un derecho existente o que pretende existir, mientras que el positivismo representa una concepción a propósito del Derecho; por eso, al menos en apariencia, nada impide defender el constitucionalismo como opción política o cultivar el estudio "científico" de la Constitución y, al mismo tiempo, asumir las tesis positivistas; como, desde luego, tampoco impide adherirse al iusnaturalismo en algunas de sus versiones.

Aunque se aventura a decir que la retirada del positivismo implica la victoria del constitucionalismo.

Y más recientemente se sigue escuchando que "es claro que el positivismo en los tres sentidos de este vocablo, resulta del todo incompatible con el constitucionalismo" (M. Troper, 1988, p.63); o bien que "el constitucionalismo contemporáneo renueva el círculo con las doctrinas racionalistas del derecho natural que parecía disuelto de manera irreparable a causa de la mala voluntad del positivismo" (M. La Torre, 1993, p.92)

¿Cuáles son esos tres sentidos? Los que enuncia Bobbio; como teoría, como ideología y como método. Aunque el mismo Bobbio se declaró iusnaturalista como ideología, positivista como método y no se inclinó por ninguna de las dos teorías.

La tesis central del positivismo como metodología es la que Hoerster denomina de la neutralidad. Netralidad significa aquí una aproximación avalorativa al concepto del Derecho, entendiendo que este puede ser definido como un hecho, no como un valor (R. Guastini, 1990, p.227) y, por tanto, con independencia de la valoración que merezca su contenido.

Prieto Sanchís argumenta que el positivismo tiene un concepto fáctico de Derecho, pues aunque contempla un contenido ético susceptible de ser enjuiciado desde la moralidad; “lo que lo define no es aquello que manda o prohíbe, sino la forma de hacerlo.”

Este es el que Nino llama positivismo metodológico o conceptual (C.S. Nino, 1980, p.37 y s.) y de él derivan al menos tres consecuencias importantes: a) que una norma y el sistema en su conjunto pueden ser injustos y no por ello dejar de ser jurídicos, b) que la moralidad o justicia de un estándar de comportamiento no es razón suficiente para considerarlo como parte del Derecho; c) que, por tanto, la definición del Derecho no dice nada (ni a favor ni en contra) acerca de los motivos que pueden fundamentar una obligación moral de obediencia; si existe o no tal obligación será un problema a dilucidar en sede de la teoría moral y no de teoría de Derecho (Vid. Guastini, 1990, p.288 y s.).

Ricardo Guastini, citado por Prieto Sanchís, llega a un problema crítico de las discusiones entre la separación del derecho y la moral; ¿por qué obedecemos al Derecho?

Por eso, si se quiere mantener la idea de obligatoriedad en relación con las normas jurídicas, conviene en reformularla en términos de obligación prudencial: la norma influye en la conducta de los destinatarios, que pueden sentirse efectivamente obligados o compelidos, pero sólo en la medida que pretendan eludir las sanciones o conseguir las recompensas anudadas al comportamiento previsto en la norma; si además se sienten obligados en otro sentido, ello obedecerá a razones morales y no jurídicas.

Bajo el positivismo teórico se reúnen las tesis que versan sobre la naturaleza del Derecho:

Aunque no resulte del todo claro cuáles sean concretamente esas tesis, ni se presenten siempre de modo uniforme, cabe formular las siguientes: a) La vinculación del Derecho con la fuerza, bien en el sentido de que las normas necesitan el respaldo de la fuerza, bien en el sentido de que regulan y organizan dicha fuerza, b) una concepción rigurosamente estatalista del Derecho que atribuye a la ley el cuasi monopolio de la producción jurídica (legalismo), relegando cualquier otra fuente a una función residual; c) una teoría imperativista de la norma jurídica, que concibe principalmente a ésta como norma de conducta dirigida a los ciudadanos, dotada de una cierta estructura tripartita; d) la idea del Derecho como sistema, es decir, como un conjunto ordenado de normas que forman una unidad plena y carente de contradicciones; e) finalmente, una teoría mecanicista de la interpretación, según la cual la aplicación del Derecho se ajusta al método de la subsunción donde el juez representa una función "neutra" o de simple autómata.

Prieto Sanchís comenta que esta última tesis ya no es defendida por ningún positivista, paradójicamente la sostienen antipositivistas como Dworkin. Según el autor, en las últimas décadas el positivismo defiende la tesis de la discrecionalidad judicial y aunque la interpretación está sujeta a normas, queda espacio para la discrecionalidad.

Todo ello tiene una importante consecuencia, y es que el juez se convierte en un órgano de creación jurídica; sin duda en un órgano peculiar cuyo modus operandi le distingue del legislador, pero un órgano que, al fin y al cabo, asume al menos en parte la responsabilidad creadora por la decisión que adopta...

Y del positivismo como ideología distingue dos versiones; la que sustenta que el Derecho representa el criterio de lo justo, por lo que de ahí nace la obligación moral de la obediencia, y otra que sostiene que el Derecho garantiza ciertos valores morales y por lo tanto de ahí surja el deber de obediencia.

© Jorge Ikeda 2018