March 13, 2014

Cuando el derecho remite a la moral

Cuando leía Filosofía y futuro de Rorty, pensaba que los intentos de la filosofía analítica por convertirse en ciencia, son análogos a los del derecho, y tal vez a lo más que ambos puedan aspirar sea a una filosofía; a ser una disciplina precientífica. En la obra Constitucionalismo y positivismo, Luis Prieto Sanchís cita a Soper quien “comprara la teoría analítica del Derecho con la realización de crucigramas”, y lo llama “un pasatiempo profesional de los filósofos”. Prieto Sanchís reconoce en Dworkin al campeón del punto de vista interno. Según el autor, para Dworkin los juristas deben ser capaces de transitar de la moral al Derecho y sentirse obligados por ambos. Y en opinión de Prieto Sanchís, tanto Dworkin como Soper ven al positivista como un alienígena.

...una teoría del Derecho que no hunda sus raíces en la teoría política y que no esté al servicio de la misma, tratando de mostrar por qué debemos obedecer a las normas jurídicas, es una teoría vacía que ni siquiera resulta capaz de cumplir cabalmente su propósito descriptivo.

Carlos S. Nino, según Prieto Sanchís, no rechaza la posibilidad descriptiva del Derecho, pero se inclina por una concepción normativa cuyo objeto no sean los comportamientos, sino los juicios, reglas y valores que fundamentan dichos comportamientos. Es decir, que privilegia el punto de vista interno, sobre el externo.

La adopción del punto de vista interno parece conducir irremediablemente a la tesis de la conexión necesaria entre el Derecho y la moral.

Sin la aceptación, dice Prieto Sanchís, no se puede hablar de sistema jurídico, y esa aceptación sólo puede ser moral. Prieto Sanchís cita a MacCormick, para quien:

...aquellos que ejercen el poder discrecional en el interior de un sistema deben siempre, al menos, intentar actuar sobre la base de valores seriamente considerados y sostenidos.

Y de ahí parte el enfoque de la “pretensión de justicia”, y la diferencia entre bandidos y funcionarios sería que estos últimos tienen dicha “pretensión de justicia”.

El orden del Derecho se distingue, pues, de la amenaza del bandido en que, en principio, aquel cuenta con una pretensión de sinceridad y buena fe por parte de los funcionarios que genera en los súbditos una obligación prima facie de obediencia.

Prieto Sanchís alega que en el fondo de la preocupación para distinguir el Derecho de la amenaza del bandido está la vieja disputa entre la postura de San Agustín y la de Kelsen:

San Agustín era claro: "sin la justicia, ¿qué son los reinos sino grandes latrocinios?" (S.Agustín 413, IV, 4); y Kelsen no lo era menos: si los ladrones "ganan la partida" y logran imponerse de un modo eficaz y duradero, ellos se convierten en Estado y su orden normativo en orden jurídico (H. Kelsen, 1960, p. 60 y s.).

Sobre la pregunta si la conexión entre Derecho y moral se da en los ciudadanos o en los juzgadores, Prieto Sanchís responde que en los segundos, pues:

Esta transmisión un tanto milagrosa de obligaciones desde quienes mandan a quienes obedecen se aprecia claramente en Soper, pues como acabamos de ver, la creencia sincera de los gobernantes es lo que permite postular la obligación prima facie de obediencia como condición de la definición del Derecho: si los amos piensan que tienen derecho a serlo, ello genera un deber de obediencia en los esclavos; con mayor razón en un sistema más justo como el representado por el constitucionalismo, si los funcionarios creen en el fundamento moral de las normas que aplican, los ciudadanos vienen obligados a la obediencia, siquiera como obligación prima facie.

© Jorge Ikeda 2018