August 10, 2014

Alexy y la naturaleza de la filosofía del derecho

En el número 26 de la revista Doxa (2003) apareció un artículo de Robert Alexy titulado “La naturaleza de la filosofía del derecho” en el que el autor recupera las cuestiones que Kant elaboró sobre la filosofía para aplicarlas a la filosofía del derecho. Sobre el tema Alexy dice: “la filosofía es la reflexión general y sistemática sobre lo que existe, lo que debe hacerse o es bueno, y sobre cómo es posible el conocimiento acerca de estas dos cosas.” Esta definición no es exhaustiva ni pretende agotar el objeto de la filosofía sino que le sirve como punto de partida para lo que pretende explicar. Para el autor, la filosofía tiene un dimensión normativa, una analítica y otra sintética u holística.

En la filosofía del derecho, la dimensión analítica se refiere a conceptos como los de norma, “deber ser”, persona, acción, sanción e institución. La dimensión sintética se define por el intento de unir esto en un todo coherente.

Alexy argumenta que plantearse estas tres preguntas con relación al derecho es preguntarse sobre la naturaleza del derecho. Aquí se topa con la primera dificultad; que la filosofía del derecho no puede decir nada si primero no define qué es el derecho. El autor cita la definición de Kelsen quien define al derecho como norma y a la norma como significado. Pero también el autor destaca que para Kelsen las normas no pueden reducirse sólo a eventos físicos o psíquicos; no ocurren en la realidad natural sino en la realidad ideal. Alexy también parte de la concepción opuesta, la de Kart Olviercrona quien sostiene que “las reglas del derecho son una causa natural –entre otras– de las acciones de los jueces cuando se presentan litigios, así como del comportamiento en general de las personas en relación con los demás.” De estas dos concepciones del derecho surge una nueva interrogante:

La respuesta a la pregunta sobre si las normas son contenidos de significado o causas naturales determina la respuesta a otro interrogante subsiguiente, a saber, si es posible concebir las normas como elementos de un sistema inferencial y, por consiguiente, como puntos de partida de argumentos, o si únicamente son elementos de una red causal.

De la primera posibilidad, Alexy dice que sería posible el razonamiento jurídico si está orientado a la corrección (del derecho) y de la segunda posibilidad, una mera ilusión.

Dos propiedades son esenciales para el derecho: la coerción o fuerza, de un lado, y la corrección o rectitud, del otro. La primera se refiere al elemento central de la eficacia social del derecho; la segunda expresa su dimensión ideal o crítica.

La coerción o fuerza presentan el caso más fácil para Alexy pues si se parte, como lo hizo Kelsen, de la distinción de norma jurídica por su capacidad de ser impuestas por la fuerza, se tiene que la fuerza o coerción es “adecuado a su objeto”.

La coerción es necesaria, si el derecho está llamado a ser una práctica social que cumpla en la mayor medida posible sus funciones formales básicas, tal y como las definen los valores de la certeza y la eficacia jurídica.

Pero como se han cuestionado los clásicos, no sólo con la fuerza se mantiene o impone un régimen, tiene que haber una cierta aceptación o porqué otra razón las personas obedecerían la ley. La fuerza o coerción está en oposición con la segunda propiedad o característica del derecho; la pretensión de corrección. Para justificar esta propiedad o característica en el derecho, Alexy retoma su famoso argumento sobre el país X que en su Constitución establece que es una república federal e injusta. ¿Cuál es el problema en que se incluya un artículo así en la Constitución? En que surge un problema conceptual entre la Constitución y la justicia. Si se elimina la pretensión de corrección, entonces se puede eliminar el problema y sólo queda una pretensión de poder. Pero para Alexy en este caso ya no se puede hablar de un sistema jurídico.

Si se probara que la tesis de que el derecho necesariamente eleva una pretensión de corrección es incorrecta, sería difícil controvertir la tesis positivista de la posibilidad de separar el derecho de la moral. Lo opuesto, sin embargo, sí sería cierto, en caso de que la tesis sobre la pretensión de corrección fuera verdadera. Esta tesis entonces proveería una base sólida para el argumento de que la moral está necesariamente incluida en el derecho.

Pero esta misma distinción ya la hacía Kelsen al indicar que el derecho sólo está separado de una moral universal, pues en el mismo derecho, de carácter normativo, hay una moral. Por esa razón se ha argumentado que el positivismo jurídico sólo es posible bajo el supuesto del relativismo moral.

Los problemas que la inclusión de la moral puede ayudar a solucionar son, en primer lugar, el problema de las evaluaciones básicas que se encuentran al fundamentar y justificar el derecho; en segundo lugar, el problema de realizar la pretensión de corrección en la creación y la aplicación del derecho, y en tercer lugar, el problema de los límites del derecho.

Retomando el caso de la justificación de la fuerza o coerción en el derecho como una necesidad práctica, el autor reconoce que el mismo concepto de necesidad práctica es ambiguo.

No obstante, el panorama comienza a cambiar si los fines generales del derecho, como la certeza jurídica y la protección de los derechos fundamentales, son considerados como exigencias de la razón práctica, y cambia completamente, si estas exigencias son consideradas como elementos necesarios del derecho.

Si las razones morales están incluidas en el derecho, Alexy no ve ningún problema en que éstas justifiquen las decisiones jurídicas. Otro problema que Alexy alega resuelve la inclusión de la moral en el derecho es el de los límites del derecho.

Si la injusticia extrema no debe considerarse como derecho –por lo menos desde el punto de vista del participante en el sistema jurídico– ¿cómo podría justificarse esta circunstancia sin recurrir a razones morales?

Pero también surge la pregunta sobre la gravedad de la injusticia como para no pertenecer al derecho. ¿Qué tan grave debe ser? ¿No es totalmente subjetivo lo extremo de la injusticia para que deje de ser derecho? ¿Dónde queda la certidumbre jurídica como fin en el derecho? Parece que Alexy no ha podido contestar a satisfacción esta interrogante. No todo es alegría en la inclusión de la moral en el derecho y Alexy está consciente de ello. El autor argumenta que una de las razones por las que el derecho cuenta con una estructura “autorativa e institucionalizada” radica en “la incertidumbre general del razonamiento moral”.

Con todo, este podría ser sólo un argumento para considerar que el razonamiento moral no pertenece al derecho, si no es posible incorporarlo dentro del razonamiento jurídico sin destruir la índole necesariamente autoritativa de los elementos de este último. Es una tarea principal de la filosofía del derecho investigar si esto es posible o no.

© Jorge Ikeda 2018