November 25, 2019

Dos concepciones del Derecho

En la obra Comentarios e incitaciones de Manuel Atienza, hay un capítulo titulado “¿Una visión postpositivista de los derechos? A propósito de un libro de Bruno Celano” en el que Atienza dice que Celano parte del análisis de una Jurisprudencia anglosajona del siglo pasado para llegar a la conclusión de que los derechos no pueden reducirse a normas. Es decir, en la opinión del autor sobre Celano, para este último el Derecho es una práctica social destinada a la realización de fines y valores.
En la conferencia que el ITAM organizó el 10 de octubre de 2019, Manuel Atienza dijo eso mismo. De cómo la concepción del derecho para el positivismo jurídico se limitaba a un conjunto de normas jurídicas; todo se resumía en las reglas. A pregunta expresa de quien escribe estas líneas, para los neoconstitucionalistas todo se limita a los principios y las reglas se subsumen a los principios. A decir de Manuel Atienza, el postpositivismo tiene una concepción dual del derecho, si bien es un conjunto de normas jurídicas, también es una práctica que busca la realización de valores y principios. El problema se reduce a la división entre moral y derecho. Para los postpositivistas esta división no existe por las mismas necesidades del derecho; se preguntan cómo se puede fundamentar la dignidad humana sin recurrir a argumentos morales. Pero al mismo tiempo, los postpositivistas hacen la distinción entre el razonamiento jurídico y el razonamiento moral y sus diferencias, es decir, reconocen la distinción entre moral y derecho. A mi manera de ver, la distinción de Kelsen no está peleada con esta concepción, pues Kelsen marcó una división entre el derecho y la moral absoluta, del tipo que defiende la Iglesia católica. La moral relativa es un presupuesto del positivismo jurídico, y en todo caso, la moral que se tendría que observar es la moral interna del derecho.
Celano, como el mismo Atienza reconoce en su libro, nunca dice que no sea positivista, esa es una conclusión del autor que lo coloca en la misma corriente que Dworking, Alexy, Nino o MacCormick y que él ha denominado postpositivismo.

© Jorge Ikeda 2019